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履約保證金不高于篇一

甲公司與乙公司管理人簽訂了資產(chǎn)收購(gòu)意向協(xié)議，約定：甲公司以2.5億元收購(gòu)乙公司的資產(chǎn);甲公司交付履約保證金500萬(wàn)元，如甲公司在意向協(xié)議約定的收購(gòu)方案獲得乙公司債權(quán)人會(huì)議表決通過(guò)后10日內(nèi)未簽署正式收購(gòu)協(xié)議，500萬(wàn)元履約保證金將被沒(méi)收，收購(gòu)方案未獲通過(guò)則不計(jì)利息返還。

后乙公司債權(quán)人會(huì)議表決通過(guò)收購(gòu)方案，但甲公司拒絕簽訂收購(gòu)協(xié)議，乙公司管理人遂沒(méi)收了甲公司的500萬(wàn)元履約保證金。甲公司請(qǐng)求按照乙公司的實(shí)際損失減少履約保證金。

【分歧】

一種意見(jiàn)認(rèn)為，履約保證金是預(yù)先給付的違約金，可以類(lèi)推適用違約金的司法酌減規(guī)則。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，履約保證金的性質(zhì)和功能與違約金不同，即使甲公司的違約沒(méi)有給乙公司造成損失，也不能酌減甲公司的履約保證金。

【評(píng)析】

筆者贊同第二種意見(jiàn)，理由如下：

1.履約保證金和違約金的性質(zhì)和功能不同

合同法第一百一十四條規(guī)定的違約金的性質(zhì)是補(bǔ)償為主，懲罰為輔，司法酌減規(guī)則針對(duì)的也是賠償性違約金。履約保證金的性質(zhì)是針對(duì)合同履行設(shè)立的金錢(qián)擔(dān)保，不是提前支付的違約金。履約保證金具有督促履約和損失補(bǔ)償?shù)碾p重功能。履約保證金的督促履約功能依賴(lài)于其預(yù)先給付以及喪失不以存在損失為要件這一規(guī)則才能具體實(shí)現(xiàn)。履約保證金的喪失不以收受方存在損失以及損失的大小為前提條件，交付方因此可能負(fù)擔(dān)超出其本來(lái)需給付的義務(wù)，且這種超出可能達(dá)到較嚴(yán)重的程度，促使交付方在具有履行能力的情況下選擇履行債務(wù)而不是違約。損失補(bǔ)償功能體現(xiàn)在，在履約保證金責(zé)任成立之后，收受方?jīng)]收的保證金實(shí)際可起到填平損失的作用。履約保證金的損失補(bǔ)償功能只是實(shí)現(xiàn)其督促履約功能時(shí)附帶產(chǎn)生的，完全依附于督促履約功能，故督促履約功能是主要的，損失補(bǔ)償功能是次要的。

2.允許以實(shí)際損失為基礎(chǔ)請(qǐng)求酌減將動(dòng)搖履約保證金的功能

基于合同自由、合同嚴(yán)守原則，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格遵守合同約定的責(zé)任條款，但過(guò)分的合同自由，可能會(huì)使自由約定的責(zé)任條款異化成為一方壓榨另一方的工具，故法律對(duì)于合同自由原則會(huì)施加一定的限制，以平衡合同的形式自由和實(shí)質(zhì)正義，合同法第一百一十四條第二款違約金的司法酌減規(guī)則就是這種精神的體現(xiàn)。因此，法律政策上對(duì)履約保證金不應(yīng)放任自流，亦須施加適度限制。

但是，如果履約保證金也允許以實(shí)際損失為基礎(chǔ)酌減，其酌減的常態(tài)性，會(huì)極大地弱化履約保證金的履行擔(dān)保作用，導(dǎo)致履約保證金實(shí)際變成了提前支付的違約金，從而混淆了兩種制度的功能。

履約保證金和定金具有很多相似點(diǎn)：均屬于金錢(qián)擔(dān)保;均具有預(yù)先給付性;二者的交付都在當(dāng)事人之間形成一個(gè)獨(dú)立的擔(dān)保合同，該合同與主合同之間具有從屬性;期限屆滿(mǎn)，交付定金或履約保證金的一方履行了相應(yīng)的義務(wù)，二者均可以發(fā)生抵充價(jià)款或返還的效力。兩者的區(qū)別僅在于定金對(duì)雙方當(dāng)事人都具有擔(dān)保作用，而履約保證金僅僅是交付一方單方提供擔(dān)保，沒(méi)有反向擔(dān)保的效力。由于兩者的性質(zhì)和功能類(lèi)似，定金和履約保證金的喪失與收取方的實(shí)際損失均無(wú)直接聯(lián)系，故履約保證金的限制規(guī)則宜類(lèi)推適用定金的總額限制規(guī)則。

綜上，履約保證金的性質(zhì)和功能與以補(bǔ)償性為主的違約金不同，不宜類(lèi)推適用違約金的酌減規(guī)則。履約保證金可類(lèi)推適用定金的總額限制規(guī)則，本案的履約保證金數(shù)額未超過(guò)合同總額的20%，亦不應(yīng)減少。