隨著法律觀念的日漸普及，我們用到合同的地方越來越多，正常情況下，簽訂合同必須經(jīng)過規(guī)定的方式。那么一般合同是怎么起草的呢？以下是我為大家搜集的合同范文，僅供參考，一起來看看吧

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇一

[提要]由多家單位聯(lián)合投資的建設(shè)工程有多種運(yùn)作模式，其中一種就是由聯(lián)建單位中的一家出面訂立合同，負(fù)責(zé)工程建設(shè)的日常事務(wù)，其余各方或是提供土地、資金，或是負(fù)責(zé)項(xiàng)目立項(xiàng)，一般不與承包方直接，此種運(yùn)作模式下，一旦發(fā)包方和承包方之間發(fā)生合同糾紛，對(duì)于如何確定責(zé)任主體，實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)和做法。本文筆者依據(jù)建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)進(jìn)行推演，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將全體聯(lián)建單位都列為合同糾紛的當(dāng)事人。

一、審判實(shí)踐中存在的問題

建設(shè)工程合同是《中華人民共和國合同法》規(guī)定的，由承包人進(jìn)行工程建設(shè)而發(fā)包人支付價(jià)款的一類獨(dú)立的合同。由于建設(shè)工程存在建設(shè)周期長、資金需求量大的特點(diǎn)，由多家單位聯(lián)合投資的情況較為普遍。在具體運(yùn)作過程中，有多種運(yùn)作模式，常見的有三種，第一種是投資各方共同組建有獨(dú)立法人資格的項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司作為發(fā)包人對(duì)外簽約;第二種是設(shè)立籌建辦公室或指揮部(不進(jìn)行工商登記)，由籌建辦公室或指揮部對(duì)外完成招投標(biāo)及簽約工作;第三種是由聯(lián)建單位中的一家出面訂立合同，負(fù)責(zé)工程建設(shè)的日常事務(wù)，其余各方或是提供土地、資金，或是負(fù)責(zé)項(xiàng)目立項(xiàng)，一般不與承包方直接。

第一種模式由項(xiàng)目公司直接承擔(dān)責(zé)任，第二種模式則參照《中華人民共和國民法通則》第五十二條關(guān)于共同經(jīng)營、不具備法人條件的規(guī)定，由聯(lián)營各方承擔(dān)責(zé)任。目前爭議較大的是第三種運(yùn)作模式。爭議在于是否要將未參與發(fā)包、簽約過程的聯(lián)建單位確定為訴訟主體。如果將未參與發(fā)包、簽約過程的聯(lián)建單位作為案件當(dāng)事人，由于其并不是建設(shè)工程合同的當(dāng)事人，便會(huì)出現(xiàn)是否有依據(jù)判令其承擔(dān)合同責(zé)任的問題;如果僅僅是建設(shè)工程合同的當(dāng)事人參與訴訟，由于合同相對(duì)方與其他聯(lián)建單位按約定比例取得竣工建筑物的權(quán)利，發(fā)包人不能以竣工建筑物的全部權(quán)利向承包方承擔(dān)債務(wù)，亦會(huì)產(chǎn)生承包人的利益如何予以保護(hù)的問題。由于目前尚無明確的法律規(guī)定，各法院在實(shí)踐中做法不一，影響了執(zhí)法的統(tǒng)一性。

二、目前的解決模式

1、基于合同相對(duì)性原則確認(rèn)責(zé)任主體。該種模式認(rèn)為，建設(shè)工程合同案件既然是基于合同而產(chǎn)生糾紛，法院就應(yīng)當(dāng)圍繞合同關(guān)系進(jìn)行審理，根據(jù)合同的相對(duì)性原則確認(rèn)責(zé)任主體。如果將合同關(guān)系以外的主體列入合同糾紛中一并解決，勢(shì)必將同時(shí)審理兩個(gè)法律關(guān)系，有違一案一訴的基本訴訟原則。而且，合同的效力在一般情況下只及于合同當(dāng)事人(第三人侵害債權(quán)等情況不屬本文討論范圍)，對(duì)合同外的當(dāng)事人不產(chǎn)生拘束力。因此，責(zé)任主體只能確定為簽約的建設(shè)單位。雖然如此處理，可能因合同相對(duì)方履約能力有限會(huì)對(duì)承包方的利益有所影響，但可促使承包方正視交易風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范建筑業(yè)市場，逐步杜絕承包方只與聯(lián)建單位中的一方訂立合同的現(xiàn)象。此外，承包方的利益不會(huì)因合同的相對(duì)性原則而受實(shí)際影響，因?yàn)椤吨腥A人民共和國合同法》規(guī)定了承包方對(duì)工程款享有優(yōu)先受償權(quán)，承包方可以在執(zhí)行階段直接申請(qǐng)拍賣建筑物行使優(yōu)先受償權(quán)。

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇二

甲方：

乙方：

根據(jù)《中華人民共和國合同法》及《中華人民共和國建筑法》，本著平等、自愿、公平、公正的原則，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商一致，甲方自愿將位于建筑工程承包給乙方施工，特訂立本合同如下：

一、工程名稱：

二、工程地點(diǎn)：

三、承包工程內(nèi)容：除本工程所需的商砼及鋼材兩項(xiàng)材料由甲方自行采購至工地外，其余所有本工程施工圖中包含的內(nèi)容由乙方包工、包料、包質(zhì)量、包安全、包衛(wèi)生承包施工。(但甲方采購的商砼及鋼材質(zhì)量由甲方負(fù)責(zé))。

四、工程造價(jià)：本工程建筑面積共計(jì)平方米單價(jià)元，工程總造價(jià)。

五、付款方式：甲方按工程進(jìn)度，在每月底按已完成工程量的80%支付乙方工程進(jìn)度款，余款在本工程全面竣工并做好衛(wèi)生清理后，再經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后，(除扣留2%的工程質(zhì)保金外)一次性結(jié)清，保修期滿后，退還質(zhì)保金。

六、甲、乙雙方的權(quán)利和義務(wù)：甲方有權(quán)監(jiān)督乙方的工程質(zhì)量并負(fù)責(zé)工地上與周邊的一切協(xié)調(diào)工作。本工程在施工合同簽訂后，本工程的`工傷保險(xiǎn)由乙方自行購買，在施工期間，乙方必須做到安全文明施工，如出現(xiàn)任何安全事故，一切后果由乙方承擔(dān)。

在施工期間，甲方必須保證工程款的按時(shí)支付，如果由于工程款的拖欠，造成的一切后果及損失，由甲方承擔(dān)。

七、合同工期：有效天氣為能超出陸個(gè)月，如在超期陸個(gè)月后再超期，每超期一天，甲方懲罰乙方壹仟元人民幣，以此類推。

八、保修責(zé)任：按國家規(guī)定執(zhí)行，在保修期內(nèi)，乙方在接到甲方通知后24小時(shí)內(nèi)，必須派人到場維修，否則甲方有權(quán)自行維修，所產(chǎn)生的費(fèi)用從乙方保修金中扣除，不足部分由乙方補(bǔ)足。

九、未盡事宜，雙方協(xié)商解決，本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份。

甲方：乙方：

年月日

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建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇三

住所：_________________

法定代表人：_________________

被申請(qǐng)人：_________________廈門房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

住所：_________________

法定代表人：_________________

請(qǐng)求事項(xiàng)

1、裁決被申請(qǐng)人立即向申請(qǐng)人支付設(shè)計(jì)費(fèi)萬元。

2、裁決被申請(qǐng)人按每日發(fā)生的違約金為欠款總額的千分之二向申請(qǐng)人支付逾期付款違約金，暫計(jì)至為元，違約金總額從逾期付款之日計(jì)至實(shí)際付款日。

3、裁決被申請(qǐng)人承擔(dān)全部仲裁費(fèi)用。

事實(shí)和理由

申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于年月日簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同(一)》(下稱“原合同”，見證據(jù)2)，約定：_________________被申請(qǐng)人委托申請(qǐng)人承擔(dān)安置用房項(xiàng)目的工程設(shè)計(jì)。原合同對(duì)設(shè)計(jì)內(nèi)容、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、雙方權(quán)利義務(wù)做出了規(guī)定，并規(guī)定了違約責(zé)任及違約金的計(jì)算方法(即原合同第7.2款：_________________“每逾期一天，應(yīng)承擔(dān)支付金額千分之二的逾期違約金。”)。原合同第8.7款還約定：_________________本合同發(fā)生爭議，雙方當(dāng)事人同意由廈門仲裁委員會(huì)仲裁。

原合同簽訂后，申請(qǐng)人依約履行了設(shè)計(jì)義務(wù)并將工程方案及工程施工圖交付予被申請(qǐng)人，工程方案及工程施工圖亦經(jīng)相關(guān)主管部門及審查所審查合格。(見證據(jù)3)

1、設(shè)計(jì)取費(fèi)：_________________新增用地建筑面積平方米套用原合同收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，需增補(bǔ)設(shè)計(jì)費(fèi)萬元;本次設(shè)計(jì)需對(duì)原一期設(shè)計(jì)作重大調(diào)整，調(diào)整的工作量占原設(shè)計(jì)工作量的%，需增補(bǔ)設(shè)計(jì)費(fèi)萬元;補(bǔ)充協(xié)議修改及新增部分的總設(shè)計(jì)費(fèi)合計(jì)萬元;原合同仍按原約定履行。(見補(bǔ)充協(xié)議第一條)

2、付款進(jìn)度：_________________補(bǔ)充協(xié)議簽訂后7日內(nèi)，支付該協(xié)議總設(shè)計(jì)費(fèi)的10%即萬元作為定金;本次修改及新增部分(部分)的方案批復(fù)后7日內(nèi)，支付總設(shè)計(jì)費(fèi)的20%即萬元;本次修改及新增部分的施工圖提交后7日內(nèi)，支付總設(shè)計(jì)費(fèi)的65%即萬元;本次修改及新增部分的工程竣工驗(yàn)收后7日內(nèi)，支付總設(shè)計(jì)費(fèi)的5%即萬元。(見補(bǔ)充協(xié)議第三條)

3、補(bǔ)充協(xié)議簽字或蓋章后生效，未盡事宜參照設(shè)計(jì)合同執(zhí)行。(見補(bǔ)充協(xié)議第四條)

補(bǔ)充協(xié)議簽訂前，申請(qǐng)人即已根據(jù)被申請(qǐng)人的要求進(jìn)行補(bǔ)充協(xié)議所規(guī)定的改擴(kuò)建設(shè)計(jì)工作，包括：_________________改擴(kuò)建工程的設(shè)計(jì)方案已完成、交付被申請(qǐng)人并已經(jīng)主管部門批復(fù)通過(見證據(jù)4)，開始了施工圖設(shè)計(jì)。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間補(bǔ)充協(xié)議的簽訂，是對(duì)被申請(qǐng)人的委托設(shè)計(jì)內(nèi)容、申請(qǐng)人已完成和應(yīng)完成的改擴(kuò)建設(shè)計(jì)工作、設(shè)計(jì)收費(fèi)以及雙方相關(guān)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的書面補(bǔ)充和確認(rèn)。補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，申請(qǐng)人依約完成了補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定的施工圖并交付予被申請(qǐng)人，該工程施工圖亦經(jīng)廈門市建設(shè)工程施工圖審查所審查合格。(見證據(jù)6、證據(jù)8)

依據(jù)補(bǔ)充協(xié)議第三條，就申請(qǐng)人已完成的全部設(shè)計(jì)工作，被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)人支付設(shè)計(jì)費(fèi)累計(jì)萬元，為此，申請(qǐng)人于20__年月日開具了兩張總額為萬元的設(shè)計(jì)費(fèi)發(fā)票(見證據(jù)9)提交被申請(qǐng)人以催討欠款。

迄今為止，雖經(jīng)申請(qǐng)人多次催討，但被申請(qǐng)人并未依約支付全部到期應(yīng)付的設(shè)計(jì)費(fèi)及其相關(guān)逾期付款違約金(見證據(jù)10)。

綜上，被申請(qǐng)人拒不履行補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定的付款義務(wù)，其行為已嚴(yán)重違約、損害了申請(qǐng)人的利益，應(yīng)繼續(xù)履行補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定的付款義務(wù)并承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。

基于以上事實(shí)和理由，申請(qǐng)人依法請(qǐng)求仲裁庭保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益，裁如所請(qǐng)。

此致

廈門仲裁委員會(huì)

____年_____月_____日

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇四

發(fā)包方：(以下簡稱甲方)

承包人： (以下簡稱乙方)

根據(jù)《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國建筑法》及其相關(guān)的法律法規(guī)，遵循平等、自愿、誠信的原則，甲方將該工程泥水工、木工、外架工、鋼筋工制安工程承包給乙方，雙方達(dá)成如下協(xié)議：

第一條 工程承包的工作內(nèi)容

(一)泥工工程內(nèi)容

1、乙方須按設(shè)計(jì)施工圖、設(shè)計(jì)變更通知、施工圖紙會(huì)審等涉及的全部泥水施工內(nèi)容(不含室內(nèi)裝修)。

2、以該工程滴水面為參照物，滴水面以內(nèi)從樁基開始，該工程一切混凝土砂漿攪拌、澆注、養(yǎng)護(hù)由乙方負(fù)責(zé)。

3、以該工程的滴水面為參照物，滴水面以內(nèi)砌磚、內(nèi)外墻抹灰、貼外墻磚、水泥、砂、磚二次搬運(yùn)、施工腳手架的安拆，由乙方負(fù)責(zé)。

4、乙方自己提供泥水工種所需要的塔吊、攪拌機(jī)、振動(dòng)棒及泥水工一切的操作工具和機(jī)械設(shè)備，乙方自行負(fù)責(zé)設(shè)備的安拆、操作、維修保養(yǎng)。

5、乙方在修建中須清理完每層樓的建筑垃圾，再進(jìn)入下道工序。

6、甲方提供該工種所需主材(沙石、水泥、磚、瓷磚)。

(二)木工工程內(nèi)容

1、乙方須按設(shè)計(jì)施工圖、設(shè)計(jì)變更通知、施工圖紙會(huì)審等涉及的全部木工工程施工內(nèi)容。

2、以該工程滴水面為參照物，滴水面以內(nèi)的現(xiàn)澆混凝土的木模制作、安裝、加固、拆模由乙方負(fù)責(zé)，回庫材料必須按甲方指定位置堆放。

3、該工程木工工種所涉及的主材(模板、杉桿、方條)、耗材(釘子、鐵絲)、二次搬運(yùn)由乙方負(fù)責(zé)。

(三)外架工工程內(nèi)容

1、乙方須按設(shè)計(jì)施工圖、設(shè)計(jì)變更通知、施工圖紙會(huì)審等涉及的全部外架工程施工內(nèi)容。

2、乙方只負(fù)責(zé)外架的安拆和立網(wǎng)、平網(wǎng)的安拆、二次轉(zhuǎn)運(yùn)。

3、甲方負(fù)責(zé)外架工程所涉的主材(鋼管、扣件、安全網(wǎng)、跳板)。

(四)鋼筋工工程內(nèi)容

1、乙方須按設(shè)計(jì)施工圖、設(shè)計(jì)變更通知、施工圖紙會(huì)審等涉及的全部鋼筋工工程施工內(nèi)容。

2、該工程以滴水面為參照物，滴水面以內(nèi)該工程所涉及鋼筋制作、安裝工作由乙方負(fù)責(zé)。

3、乙方負(fù)責(zé)鋼筋工程所要的設(shè)備(焊機(jī)、彎曲機(jī)、切割機(jī)、對(duì)焊機(jī))、耗材(電焊條、切割片、軋絲)。

4、甲方負(fù)責(zé)鋼筋工程的主材(鋼筋、對(duì)接頭、焊渣)。

第二條 合同工期

開工日期年月

第三條 合同價(jià)款

本工程的建筑面積約為43000m2，四大班組按房屋建筑面積每平方米 貳佰玖拾捌 元整)計(jì)價(jià)，結(jié)算時(shí)按施工圖紙建筑面積為準(zhǔn)。該價(jià)格包含工人工資、塔吊、攪拌機(jī)等設(shè)備的機(jī)械費(fèi)用和安全費(fèi)、因工殘廢(5000元以內(nèi))、勞*福利、趕工費(fèi)。

第四條 付款方式

兩幢每層主體完成現(xiàn)澆板結(jié)束后，甲方按每層總工程款(元/m2每層總建筑面積)70%支付給乙方，依此類推;貼外墻磚和室內(nèi)抹灰完工后，撥付總工程款的25%，現(xiàn)場清理完畢撥付工程款的4%，剩余1%待工程完工驗(yàn)收后，一年內(nèi)無質(zhì)量問題付清。本工程所涉及的稅費(fèi)，乙方不出據(jù)發(fā)票，由甲方負(fù)責(zé)。

第五條 安全施工、重大事故處理

1、甲、乙雙方必須貫徹執(zhí)行國家和政府、行業(yè)主管部門頒布實(shí)施的有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)及各項(xiàng)規(guī)定，嚴(yán)格按安全標(biāo)準(zhǔn)組織施工。

2、乙方在安全施工中必須做到安全生產(chǎn)、文明施工，嚴(yán)格遵守安全技術(shù)規(guī)程，乙方領(lǐng)頭人、班組長隨時(shí)對(duì)工人進(jìn)行安全教育;必須安全作業(yè)，嚴(yán)禁酒后上崗、老弱病殘上崗。

3、搭建施工電線必須使用電工搭接。

4、乙方在施工中，若發(fā)生安全事故，造成了傷、殘亡等安全事故，總費(fèi)用在5000元以下由乙方負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任，總費(fèi)用5000元以上的由甲方負(fù)經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。

5、乙方人員進(jìn)入施工現(xiàn)場過程中，要求人人佩戴安全帽，凡是違反此條的，工人每次罰款10元，班組長罰款50元。

第六條 工程質(zhì)量及標(biāo)準(zhǔn)

乙方在施工過程中必須按照?qǐng)D紙?jiān)O(shè)計(jì)要求和指定的圖集施工，不得粗制濫造，嚴(yán)格按照驗(yàn)收規(guī)范施工，對(duì)不合格的制作產(chǎn)品返工費(fèi)用及材料損失皆由乙方承擔(dān)，每道工序經(jīng)有關(guān)部門技術(shù)人員驗(yàn)收合格后方可進(jìn)行下道工序施工。在施工中-保質(zhì)保量，若發(fā)生質(zhì)量問題造成的經(jīng)濟(jì)損失全部由乙方承擔(dān)。

對(duì)框架和現(xiàn)澆結(jié)構(gòu)的現(xiàn)澆構(gòu)件、制模作如下規(guī)定：

1、所有獨(dú)立柱的軸線位移、垂直度在一層內(nèi)的誤差均應(yīng)控制在規(guī)范范圍內(nèi)。

2、現(xiàn)澆梁的軸線位移不得超過規(guī)范要求，垂直度誤差不得超過規(guī)范要求，需起弧的大梁，按規(guī)范要求起弧。

3、現(xiàn)澆板、梁的水平誤差不得超過規(guī)范要求(除起弧現(xiàn)澆外)。

以上1、2、3條的規(guī)定的誤差值嚴(yán)格控制，在施工過程中要隨時(shí)檢查及早發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)后馬上進(jìn)行補(bǔ)救措施，如不及時(shí)處理，一旦澆注成后無法補(bǔ)救，嚴(yán)重造成的損失概由乙方負(fù)責(zé)。在澆注成型后檢查若突破上述規(guī)定值，不合格超過三處和跟不上施工進(jìn)度，乙方無條件退場，工資按完成驗(yàn)收合格工程量的50%結(jié)算。在支撐時(shí)一定要牢固可靠，因加固不牢的混凝土突爆，在撤模后立即自覺將部分打掉達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)，若乙方不打，事后甲方安排人打，工資從乙方工程款中扣除。

第七條 雙方的責(zé)任和義務(wù)

(一)甲方責(zé)任和義務(wù)

1、負(fù)責(zé)提供場地、道路、水電等具備施工條件的工程施工現(xiàn)場及維護(hù)維修，負(fù)責(zé)工程施工的組織與協(xié)調(diào)及技術(shù)質(zhì)量、安全等方面的交底。

2、負(fù)責(zé)基礎(chǔ)的開挖、地梁開挖(含塔吊基礎(chǔ))。

3、負(fù)責(zé)工程用水電安裝至分幢樓層處。

4、負(fù)責(zé)于術(shù)資料和辦理施工洽商。

5、負(fù)責(zé)解決施工中存在和發(fā)生爭議的技術(shù)問題。

6、負(fù)責(zé)本工程中各工程、工序間的協(xié)調(diào)與配合，若發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)向乙方提出書面整改意見。

7、本工程甲方的施工代表為理協(xié)調(diào)工作，乙方施工代表為組織協(xié)調(diào)。

(二)乙方的責(zé)任和義務(wù)

1、乙方對(duì)與其確定勞動(dòng)關(guān)系的作業(yè)工人必須認(rèn)真審查，保證人員的政治素質(zhì)、身體素質(zhì)和技術(shù)水平，工人年齡不得低于18周歲，不得超過60周歲。

2、乙方需將其作業(yè)人員登記造冊(cè)(須寫明姓名、性別、年齡、籍貫、工種、級(jí)別、工作證號(hào)及身份證號(hào)碼)，作為本合同附件。

3、在施工生產(chǎn)過程中，乙方必須保證人員相對(duì)穩(wěn)定，不能隨意變更備案人員，人員變動(dòng)率小于，服從發(fā)包人的統(tǒng)籌安排，統(tǒng)一調(diào)動(dòng)。

4、當(dāng)乙方因故不能保證連續(xù)生產(chǎn)時(shí)，乙方在不影響甲方生產(chǎn)任務(wù)的前提下，可將隊(duì)伍進(jìn)行臨時(shí)調(diào)整，對(duì)所調(diào)整人員應(yīng)向甲方出具書面通知，并辦理變更手續(xù)。

5、乙方必須按施工圖紙及說明施工，如有合理化建議應(yīng)征得甲方同意，并辦理書面洽商變更手續(xù)后方可改動(dòng)施工。在施工中應(yīng)注意保護(hù)成品、半成品、愛護(hù)使用甲方提供的機(jī)械設(shè)備及其工具。

6、乙方應(yīng)對(duì)作業(yè)工人進(jìn)行安全生產(chǎn)、食品衛(wèi)生、交通安，負(fù)責(zé)日常施工管負(fù)責(zé)現(xiàn)場安排工作、全及參防煤氣中毒等方面的教育，自覺遵守甲方現(xiàn)場管理規(guī)定，服從甲方有關(guān)人員的指導(dǎo)、教育、監(jiān)督和檢查，并及時(shí)向甲方提供有關(guān)情況和資料。

第八條 保證金協(xié)議

1、在甲、乙雙方簽訂合同時(shí)，乙方須向甲方繳納保證金，乙方先預(yù)付定金元(大寫：，乙方進(jìn)場時(shí)再付余下的保證金。

2、保證金退訂協(xié)議：完成兩幢工程進(jìn)度的第一層，退付，以此類推，到主體工程結(jié)束，無息退還全額保證金。

第九條 違約責(zé)任

甲、乙雙方都必須遵守以上合同條款，不得違約，若一方違約，由違約方賠償守約方人民幣 壹萬 元。

第十條 本合同一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份，備案一份，雙方簽字后生效，未盡事宜，雙方協(xié)商解決。

甲方(公章)：_________ 乙方(公章)：_________

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇五

1、審查管轄根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，房屋租賃合同糾紛屬于適用專屬管轄的不動(dòng)產(chǎn)糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。由于我國對(duì)土地及房屋等實(shí)行登記制，所以判斷不動(dòng)產(chǎn)所在地通常并不復(fù)雜：凡經(jīng)有關(guān)政府部門登記的，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地;未經(jīng)登記的，以實(shí)際所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地。

需要注意的是，因房屋租賃合同糾紛為專屬管轄，因此排除了當(dāng)事人間的約定管轄。

2、審查租賃物的法律屬性租賃物的法律屬性是決定合同是否合法有效的關(guān)鍵，繼而將對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和案件的走向產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，所以法官收案后應(yīng)先行對(duì)租賃物的法律屬性進(jìn)行審查。

對(duì)于房屋租賃合同糾紛，應(yīng)先行查閱房屋的不動(dòng)產(chǎn)登記簿，以查明以下兩點(diǎn)：第一，審查房屋是否是合法建筑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，在一審法庭辯論終結(jié)前，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋、未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無效;租賃期限超過臨時(shí)建筑的使用期限，超過部分無效。第二，審查房屋是否是廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用房等特殊性質(zhì)的房屋?！督?jīng)適房管理辦法》第三十三條規(guī)定，個(gè)人購買的經(jīng)濟(jì)適用房在取得完全產(chǎn)權(quán)以前不得用于出租經(jīng)營。《廉租住房保障辦法》第二十五條規(guī)定，城市低收入住房困難家庭不得將所承租的廉租住房轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)租或者改變用途。鑒于經(jīng)適房及廉租房的分配、使用狀況關(guān)系等關(guān)系公共資源的合理配置，經(jīng)適房及廉租房的另行轉(zhuǎn)租合同一般應(yīng)認(rèn)定為無效。

對(duì)于土地租賃合同糾紛，也應(yīng)先行判斷租賃土地的性質(zhì)。根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，因此，農(nóng)業(yè)用地出租用于非農(nóng)建設(shè)的租賃合同一般應(yīng)認(rèn)定為無效。

3、審查租賃物的使用現(xiàn)狀在原告起訴要求解除租賃合同或確認(rèn)合同無效的案件中，通常涉及返還租賃物，因此法官應(yīng)在庭前及時(shí)詢問租賃物的使用現(xiàn)狀，是否存在轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)包等情況。如確實(shí)存在案件當(dāng)事人之外的人員占有、使用租賃物的，應(yīng)向原告釋明訴請(qǐng)由被告直接返還租賃物可能存在的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，并根當(dāng)事人的意見和案件的實(shí)際情況等確定是否需要追加次承租人等實(shí)際使用人為第三人參與訴訟。

4、啟動(dòng)司法鑒定程序裝飾裝修等固定添附物是否需賠償或補(bǔ)償，賠償和補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)如何確定，是租賃合同糾紛的審理重點(diǎn)及難點(diǎn)。如果根據(jù)案件事實(shí)確需賠償或補(bǔ)償，除非固定添附價(jià)值極低或當(dāng)事人一致同意無須鑒定外，通常需要通過司法鑒定確定固定添附的造價(jià)、現(xiàn)值或殘值。

此外，《合同法》第二百一十八條至第二百二十二條對(duì)承租人致租賃物損耗的賠償責(zé)任、租賃物的維修責(zé)任等進(jìn)行了規(guī)定。因此，在涉及租賃物在租賃期間毀損、涉及維修及賠償責(zé)任的等租賃合同案件中，也可能需對(duì)維修方案、賠償金額等進(jìn)行鑒定。

司法鑒定的周期一般按月計(jì)算，鑒定時(shí)間較長，為了保障案件的審理效率、避免各方當(dāng)事人的損失擴(kuò)大，如確需司法鑒定，建議法官通過庭前會(huì)議等方式盡快啟動(dòng)相關(guān)程序，確定鑒定單位的選擇方式、鑒定費(fèi)的預(yù)付主體、并指導(dǎo)當(dāng)事人積極參與并配合鑒定程序的開展。

二、案件的審理重點(diǎn)

1、租賃合同效力審判實(shí)踐中，除了法律和行政法規(guī)等關(guān)于合同無效或不成立的各類法定情形，及前文所述因租賃物的法律屬性致使租賃合同無效外，租賃合同的效力還可能受到以下幾個(gè)因素的影響：

第一，租賃合同的期限?！逗贤ā返诙僖皇臈l規(guī)定，租賃期限不得超過二十年;超過二十年的，超過部分無效。

第二，是否屬于擅自轉(zhuǎn)租?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個(gè)月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請(qǐng)求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。根據(jù)上述條款可以理解為，未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租破壞了原有的出租人與承租人的信任關(guān)系，減弱了出租人對(duì)于出租房屋的控制，因此，原則上承租人未經(jīng)出租人同意其轉(zhuǎn)租行為無效。

第三，是否屬于“高利貸套路貸”的新形式?！案呃J套路貸”的通常表現(xiàn)形式是辦理房屋抵押權(quán)證、出具委托出售房屋的公證書、出具公證債權(quán)文書、簽訂虛假房屋買賣合同等，近期還出現(xiàn)了簽訂租賃合同的新型債務(wù)擔(dān)保方式。此類模式為，債權(quán)人向債務(wù)人提供高利貸時(shí)，由債權(quán)人或其指定的第三人與債務(wù)人簽訂租賃合同;債務(wù)人收到借款后，出具收款收據(jù)，確認(rèn)收訖租金。但實(shí)際上，租賃合同雙方并無真實(shí)租賃合同關(guān)系，而是以房屋使用權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保，此類租賃合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

2、租賃合同具體條款由于租賃物不同、租賃雙方法律素養(yǎng)不同等主客觀因素，審判實(shí)踐中往往會(huì)看到各種形形色色的租賃合同。無論租賃合同的約定有多復(fù)雜或多簡單，下面幾項(xiàng)是合同核心內(nèi)容，也是糾紛處理的重要依據(jù)，更是法官應(yīng)當(dāng)查明的關(guān)鍵事實(shí)：

租賃期限

如：租賃物的交付日期、起租日、租期屆滿后續(xù)租的條件等。有些租賃合同還會(huì)約定附條件的租期，如“租期至拆遷時(shí)止”等，對(duì)于相關(guān)條款的理解可能產(chǎn)生糾紛。

租金及相關(guān)費(fèi)用的支付

如：租金金額、支付時(shí)間、支付方式、免租期、租金遞增方式、物業(yè)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)方等。有些租賃合同會(huì)約定附條件的起租日，如“商場入駐率滿幾成后付租”等，相關(guān)條款的解釋是法院的審理重點(diǎn)。

承租人有無轉(zhuǎn)租權(quán)、裝修改建權(quán)等

如：承租方是否有權(quán)部分分租、全部轉(zhuǎn)租，分租、轉(zhuǎn)租是否需要獲得出租方的書面同意;承租方是否有權(quán)對(duì)租賃物進(jìn)行改建、擴(kuò)建、裝修等，添附是否需要獲得出租方書面同意等。

對(duì)于違約責(zé)任及合同解除權(quán)的約定

如：出現(xiàn)何種情形時(shí)，雙方或一方享有解除權(quán);解除權(quán)的行使方式和行使時(shí)間如何確定;合同解除后，對(duì)于裝飾裝修、改建、擴(kuò)建等固定添附如何處理，保證金如何處理;違約金如何計(jì)算等。

雙方其他義務(wù)的約定

如：出租方有無提供特定功率供電的義務(wù)，出租方有無協(xié)助承租方辦理相關(guān)經(jīng)營證照的義務(wù)，承租方有無向出租方匯報(bào)經(jīng)營額的義務(wù)，雙方有無向相關(guān)部門備案租賃合同的義務(wù)等。

3、合同義務(wù)履行情況合同義務(wù)的履行情況是查明案件事實(shí)的關(guān)鍵，是確定當(dāng)事人違約責(zé)任的重要依據(jù)，也是處理案件糾紛的重要突破口。審查當(dāng)事人是否履行合同義務(wù)，主要是依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式、數(shù)量、時(shí)間、質(zhì)量等進(jìn)行綜合審查。

其中，對(duì)于出租方合同義務(wù)的審查主要包括租賃物是否及時(shí)交付，交付的租賃物是否合法，租賃物是否符合合同約定的面積、使用標(biāo)準(zhǔn)、特定要求，提供水、電、煤等是否符合雙方約定等，出租方是否盡了維修責(zé)任等。對(duì)于承租方合同義務(wù)的審查主要包括押金、租金等費(fèi)用是否按時(shí)足額支付、是否按合同約定的租賃用途使用標(biāo)的物、是否存在擅自轉(zhuǎn)租、是否擅自進(jìn)行固定添附等。

4、固定添附處理根據(jù)租賃合同的效力、出租人是否同意固定添附、合同履行期間、裝飾裝修是否形成附和、出租人是否同意利用固定添附、租賃雙方對(duì)于租賃合同無效或解除是否存在過錯(cuò)及過程程度等案件事實(shí)的不同，出租方是否需對(duì)固定添附進(jìn)行賠償或補(bǔ)償，固定添附的賠償或補(bǔ)償是按照現(xiàn)值還是殘值計(jì)價(jià)以及賠償或補(bǔ)償?shù)木唧w金額等均有所不同。

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條分別對(duì)租賃合同無效時(shí)候經(jīng)同意的裝飾裝修物的處理、合同履行屆滿或解除時(shí)未形成附和的裝飾裝修物的處理、合同解除時(shí)形成附和的裝飾裝修物的處理、租賃期間屆滿時(shí)附和裝飾裝修物的處理、承租人擅自裝飾裝修及擴(kuò)建費(fèi)用的處理等均作了明確的規(guī)定。

三、法院訴訟指導(dǎo)與釋明

1、合同無效及后果處理釋明租賃合同糾紛中，不管原告的訴請(qǐng)是什么，無論是解除合同還是繼續(xù)履行合同，合同的效力是法院審理的第一要?jiǎng)?wù)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)合同存在無效情形時(shí)，應(yīng)及時(shí)向各方當(dāng)事人釋明合同可能存在無效情形，并詢問雙方當(dāng)事人是否需要對(duì)租賃物的返還、固定添附的處理等因合同無效導(dǎo)致的后果進(jìn)行處理，并向雙方釋明如不及時(shí)處理合同無效后果將可能對(duì)雙方當(dāng)事人造成的不利后果。

2、空置租賃物的及時(shí)交接租賃合同糾紛往往審理周期較長，訴訟程序中法官應(yīng)注重動(dòng)態(tài)關(guān)注租賃物的使用現(xiàn)狀，當(dāng)發(fā)現(xiàn)租賃物已處于無人利用及收益的空置狀態(tài)時(shí)，應(yīng)向雙方當(dāng)事人釋明風(fēng)險(xiǎn)，盡量安排爭議雙方先行交接標(biāo)的物以避免雙方的損失擴(kuò)大及矛盾升級(jí)。

3、抗辯與反訴處理在租賃合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中處理或抵扣的情況。比如，出租方起訴承租方搬離租賃物，而承租方答辯出租方應(yīng)賠償裝修損失、經(jīng)營損失等。針對(duì)此類情況，法官應(yīng)在對(duì)基礎(chǔ)合同條款進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確判斷被告相關(guān)主張是屬于抗辯還是反訴，并根據(jù)個(gè)案情況分別予以釋明。屬于反訴范疇的，應(yīng)向被告釋明主張應(yīng)作為反訴提起，并盡快將反訴狀送達(dá)原告以加快審理周期。

4、違約金的調(diào)整與舉證責(zé)任分配《合同法》規(guī)定的違約責(zé)任形式有繼續(xù)履行、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金等，這些形式上均可適用于租賃合同。一般情況下，法官應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人合同的約定，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

對(duì)于違約金金額的確定，法官應(yīng)注重行使釋明權(quán)，即使被告明確抗辯其不構(gòu)成違約、不應(yīng)承擔(dān)違約金的情況下，法官也應(yīng)進(jìn)一步釋明其具有要求法院調(diào)整違約金的權(quán)利、并詢問其對(duì)違約金金額是否過高、是否要求法院予以調(diào)整。法官應(yīng)特別注重從誠實(shí)信用原則、公平原則出發(fā)，根據(jù)當(dāng)事人的違約責(zé)任、守約方的實(shí)際損失等情況確定違約金。需要說明的是，在被告抗辯違約金過高、要求調(diào)整違約金的情況下，違約金過高的舉證責(zé)任應(yīng)分配給被告。

5、押金或保證金等處理為了及時(shí)化解矛盾、減少當(dāng)事人訴累，在涉及合同無效、解除、到期等租賃合同糾紛中，即使雙方當(dāng)事人未提及，法官也應(yīng)主動(dòng)詢問承租方有無支付過押金或租賃保證金等，具體金額多少，雙方對(duì)相關(guān)費(fèi)用的處理是什么意見等，并在符合合同約定及法律規(guī)定的情況下，在案件中對(duì)相關(guān)費(fèi)用的返還或抵扣一并處理。

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇六

劉建民

建設(shè)用地涉及諸多法律問題，因?qū)I(yè)性強(qiáng)且散見于各種法律、法規(guī)和規(guī)章的條文之中，為行政機(jī)關(guān)的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，建設(shè)用地糾紛會(huì)大量出現(xiàn)。因此，通俗而又系統(tǒng)地分析涉及建設(shè)用地的有關(guān)法律問題顯得尤為重要。

一、建設(shè)用地的依據(jù)――規(guī)劃和“三證”

1、規(guī)劃

省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是省、自治區(qū)人民政府為實(shí)現(xiàn)一定時(shí)期內(nèi)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)，協(xié)調(diào)省域內(nèi)各城鎮(zhèn)發(fā)展，保護(hù)各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項(xiàng)建設(shè)的綜合部署和具體安排。建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃實(shí)施工作的通知要求，省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃未在限期內(nèi)完成的省、自治區(qū)，不得進(jìn)行各省、自治區(qū)的城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的修編。這表明城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的制定要以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)并與之相協(xié)調(diào)，當(dāng)然確因經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃與省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃不一致的，可以適時(shí)調(diào)整省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃。

一般而言，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)，而城市詳細(xì)規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃又分別是城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的細(xì)化且更具有可操作性。這些不同位階的規(guī)劃不僅編制和實(shí)施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規(guī)劃非因特殊情況在一定期間內(nèi)不得與上位階的規(guī)劃相抵觸。所有不同位階的規(guī)劃均為建設(shè)用地的基本依據(jù)，也就是說，不符合規(guī)劃要求，不在規(guī)劃范圍的不得不申請(qǐng)建設(shè)用地。

應(yīng)當(dāng)說明的是，第一，縣級(jí)市的城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是城市總體規(guī)劃的組成部分；第二，我國規(guī)劃法只對(duì)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)行為進(jìn)行調(diào)整；第三，涉及規(guī)劃區(qū)以外的如省道拓寬建設(shè)用地依據(jù)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃中關(guān)于全省交通規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的具體要求和相關(guān)法律，涉及規(guī)劃區(qū)外如鄉(xiāng)村公共設(shè)施等依據(jù)城市總體規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃和相關(guān)法律。

2、“三證”

建設(shè)用地規(guī)劃許可證在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要用申請(qǐng)用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

建設(shè)用地批準(zhǔn)證明（批準(zhǔn)文件）建設(shè)單位或個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)行文后，由土地管理部門劃拔土地。

建設(shè)工程規(guī)劃許可證在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，由城規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

“三證”是建設(shè)用地合法化和開工建設(shè)的必備要件。凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，已占用土地由政府責(zé)令退回；凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建筑工程規(guī)劃許可證或者違反建筑工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，屬違章建筑，予以處罰。

二、建設(shè)用地的前提――土地的征用和申請(qǐng)取得

1、征為國有土地

土地的權(quán)屬分為國家所有和集體所有兩種。任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地，因此屬集體所有的土地的，須先征用為國有，使農(nóng)用土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。在批準(zhǔn)權(quán)限上，一是省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程、大型項(xiàng)目和國務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的由國務(wù)院批準(zhǔn)；另外征用基本農(nóng)田，或者基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的，或者其他土地超過七十公頃的也由國務(wù)院批準(zhǔn)；二是在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計(jì)劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)；三是一二項(xiàng)規(guī)定之外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。當(dāng)然，批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后，是否另行辦理征地審批手續(xù)，也有明確規(guī)定。

2、征用土地的公示

國家征用土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施，被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?/p>

3、征用土地的補(bǔ)償

征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補(bǔ)償，其中征用耕地的補(bǔ)償費(fèi)用主要有土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等，其標(biāo)準(zhǔn)均有明確規(guī)定。

4、建設(shè)用地的取得方式

建設(shè)單位持法律、法規(guī)規(guī)定的有關(guān)文件向有批準(zhǔn)權(quán)的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，經(jīng)審查并報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，建設(shè)單位以出讓（如招標(biāo)、拍賣）等有償使用的方式取得土地，屬國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地或者城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地等法定情形的，縣級(jí)以上人民政府也可以劃拔給建設(shè)單位使用。因此，建設(shè)用地的取得主要包括出讓和劃撥兩種形式，具體的操作要求有明確規(guī)定。

三、建設(shè)用地的難點(diǎn)――拆遷

1、拆遷的程序要求

被拆遷房屋土地權(quán)屬為國有只有國有土地上的房屋拆遷才能受房屋拆遷管理?xiàng)l例的調(diào)整，被拆遷房屋的土地權(quán)屬國有化是拆遷的前提。

拆遷人的資質(zhì)提交建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件、拆遷計(jì)劃和方案以及拆遷補(bǔ)償安置資金證明等五項(xiàng)法定資料，并經(jīng)審查領(lǐng)取房屋拆遷許可證的才具有拆遷人資格。拆遷許可證是進(jìn)行房屋拆遷的資格證明。當(dāng)然拆遷人可以自行拆遷，也可以委托具有拆遷資格的單位實(shí)施拆遷。這里的“有拆遷資格的單位”，應(yīng)該理解為與領(lǐng)取拆遷許可證的拆遷人訂立委托合同，且具有一定人財(cái)物控制權(quán)的單位。

2、拆遷的途徑

一是拆遷人與被拆遷人、房屋承租人就補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)訂立了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可申請(qǐng)仲裁，也可向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可申請(qǐng)法院先予執(zhí)行。這就是所謂的“民事拆遷”。

二是拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。當(dāng)事人對(duì)裁決不服可以向人民法院起訴，如果拆遷人已對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償或者予以安置的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。當(dāng)然，申請(qǐng)仲裁、提起訴訟的期限法律已有明確規(guī)定。這就是所謂的“行政拆遷”。

在上述兩種途徑中，凡在裁定規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在市縣的人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。

3、拆遷的補(bǔ)償

拆遷的補(bǔ)償可以實(shí)行貨幣補(bǔ)償，也可以實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。基本做法是拆除違章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，不予補(bǔ)償；拆除未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，給予適當(dāng)補(bǔ)償；因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。關(guān)于證照不全的房屋補(bǔ)償問題，應(yīng)具體情況具體分析，如果符合規(guī)劃要求或者規(guī)劃制定實(shí)施前建成未辦理證照的，應(yīng)予以補(bǔ)償?shù)珣?yīng)扣除辦證費(fèi)用；不符合規(guī)劃要求又未辦理證照，不予補(bǔ)償。

4、拆遷糾紛的處理程序

一是行政訴訟程序。公民、法人或者其他組織對(duì)人民政府或者城市房屋主管部門依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為行政案件處理。

二是民事訴訟程序。拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為民事案件受理。

四、建設(shè)用地中不容忽視的問題――訴訟

調(diào)解、仲裁、訴訟是解決社會(huì)糾紛的基本途徑，而訴訟則因最具權(quán)威性和終局性，被法治社會(huì)普遍接受并廣泛采用。人民法院是憲法和法律規(guī)定的各類刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟案件的受理機(jī)關(guān)，依法獨(dú)立行使審判權(quán)。涉及建設(shè)用地的訴訟，主要有以權(quán)力制約為根本目的的行政訴訟和以權(quán)益保障為根本目的的民事訴訟，行政訴訟最為常見。

1、行政訴訟的管轄

行政訴訟法規(guī)定，基層人民法院管轄第一審行政案；行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄，經(jīng)復(fù)議改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄；因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。同時(shí)規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。對(duì)于被告為縣級(jí)以上人民政府，且基層人民法院不適宜審理的，中級(jí)人民法院可以“本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件”為由直接作為一審行政案件管轄。

2、行政訴訟的應(yīng)訴與舉證

人民法院立案后將在5日內(nèi)向行政機(jī)關(guān)送達(dá)起訴狀副本，送達(dá)可以采取直接送達(dá)、郵寄送達(dá)、留置送達(dá)等法定方式，均合法有效。行政機(jī)關(guān)應(yīng)在10日內(nèi)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀。行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)的應(yīng)訴答辯將減輕對(duì)方當(dāng)事人的.對(duì)立情緒，有利于行政訴訟的解決，被動(dòng)消極不僅不利于解決行政糾紛，而且會(huì)處于被動(dòng)，因?yàn)椴惶峤淮疝q狀，不影響人民法院的審理。

行政訴訟有別于其他訴訟，舉證責(zé)任由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)必須提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，否則將承擔(dān)舉證不能后果。行政機(jī)關(guān)不應(yīng)訴，或者不提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，視為沒有舉證；行政機(jī)關(guān)經(jīng)兩次合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判決。這些應(yīng)引起重視。

3、行政訴訟的結(jié)果

人民法院審理行政訴訟案件將依據(jù)事實(shí)和法律作出如下四種處理：

一是判決維持。行政機(jī)關(guān)的具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，予以維持。

二是判決撤銷或者部分撤銷。行政機(jī)關(guān)的具體行政行為主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，違反法定程序，超越職權(quán)以及濫用職權(quán)，符合其中之一情形的，將被撤銷或者部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為。

三是判決限期履行。對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行或者拒絕履行法定職責(zé)的，將作如此判決。

四是判變更行政處罰。主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政處罰顯失公正。

應(yīng)當(dāng)注意的是，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為被判決撤銷或者部分撤銷，一則具體行政行為違法，有損行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象；二則增加了對(duì)行政相對(duì)人的管理難度；三則容易引起行政賠償。因此，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為前一定要慎重從事，依法進(jìn)行。

4.行政賠償及其他

行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成人身、()財(cái)產(chǎn)損失的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利，這就是“國家賠償”。

賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)給予賠償，逾期不予賠償或者賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償數(shù)額有異議，賠償請(qǐng)求人可以自期間屆滿之日三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟。

人民法院審理行政賠償案件將依照國家賠償法規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，判決行政機(jī)關(guān)以賠償金的形式支付。其中的人身損害以日計(jì)算，財(cái)產(chǎn)損害以直接損失計(jì)算。以建設(shè)用地拆遷糾紛為例，如果拆遷行為違法，而這種行為使一座位于鬧市區(qū)的四間兩層樓房被拆除，那么，行政機(jī)關(guān)的賠償金額將是這座樓房的實(shí)際價(jià)值10余萬元甚至更多，與這座樓房的拆遷補(bǔ)償費(fèi)用不足3萬元相比，實(shí)在是損失慘重。

鑒于建設(shè)用地糾紛增多，建議人民政府對(duì)城市改造、公路建設(shè)嚴(yán)格實(shí)行項(xiàng)目法人等四項(xiàng)制度，加大監(jiān)管力度；增強(qiáng)配齊法制辦公室力量，為政府的宏觀決策提供全方位法律服務(wù)；提高政府各行政職能部門工作人員的依法行政水平，改善執(zhí)法態(tài)度，以最大限度地減少糾紛的發(fā)生，避免不必要的訟累。

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇七

一、審判實(shí)踐中，法院不予造價(jià)鑒定的幾種情形

審判實(shí)踐中，人民法院在處理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時(shí)對(duì)以下幾種情形一般不予工程造價(jià)鑒定：

第一、當(dāng)事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持。但確有證據(jù)證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定情形的；（2）簽訂結(jié)算協(xié)議一方的簽字人沒有相應(yīng)的授權(quán)，另一方對(duì)此是明知或應(yīng)當(dāng)知道的；（3）其他應(yīng)當(dāng)重新結(jié)算的情形。理由是當(dāng)事人在起訴前已就工程款結(jié)算達(dá)成了協(xié)議，則為雙方均認(rèn)可了工程款結(jié)算結(jié)果，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，按照達(dá)成的結(jié)算協(xié)議支付工程款，任何一方當(dāng)事人對(duì)工程款已達(dá)成結(jié)算協(xié)議又要求重新結(jié)算或者申請(qǐng)鑒定的，法院不予支持。山東省濟(jì)南中院《建設(shè)工程案件研討紀(jì)要》第二十二條就規(guī)定：“對(duì)建設(shè)工程造價(jià)的確定應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治的原則。建設(shè)工程施工合同已對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行了約定，當(dāng)事人又對(duì)工程造價(jià)申請(qǐng)鑒定的，不應(yīng)予以準(zhǔn)許。當(dāng)事人就工程價(jià)款達(dá)成協(xié)議后又申請(qǐng)進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的，一般不予準(zhǔn)許。承包人有充分證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議有重大漏項(xiàng)的，可對(duì)有關(guān)漏項(xiàng)的造價(jià)進(jìn)行鑒定?！?/p>

第二、當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。除非工程發(fā)生重大設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量大幅增減或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，根據(jù)公平原則對(duì)增減部分應(yīng)按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款，或者申請(qǐng)對(duì)該變更部分工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，而不應(yīng)對(duì)整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。

（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。”

二、結(jié)算書未蓋公章只有未授權(quán)的簽字人簽字，如何處理？

實(shí)踐中主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定，簽字人對(duì)外有權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議，則簽字人的行為屬于有權(quán)代理，結(jié)算協(xié)議有效。反之，如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定，簽字人對(duì)外無權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議，或者公司內(nèi)部對(duì)此未作明確規(guī)定，結(jié)算協(xié)議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權(quán)代理還是表見代理？依據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹撘?guī)定是關(guān)于表見代理的規(guī)定。依據(jù)通說，構(gòu)成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權(quán)的表象以及相對(duì)人無過錯(cuò)。代理人具備被代理人授權(quán)的表象主要有：（1）曾經(jīng)用言詞、文字表示過授權(quán)但未授權(quán)；（2）

授權(quán)不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權(quán)期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應(yīng)當(dāng)知道有人對(duì)外使用企業(yè)名義，但是容忍沒有反對(duì)。具體到建設(shè)工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關(guān)的其他協(xié)議、是否代表公司進(jìn)行過工程款結(jié)算的協(xié)商和談判等等，由法官根據(jù)案件具體情況和證據(jù)材料進(jìn)行判斷，以形成內(nèi)心確信。一般認(rèn)為，發(fā)包人項(xiàng)目工程部的經(jīng)理和負(fù)責(zé)人在結(jié)算協(xié)議上的簽字構(gòu)成表見代理，項(xiàng)目部的一般工作人員的簽字屬于無權(quán)代理行為，對(duì)公司不發(fā)生法律效力。

三、公司工商備案公章與實(shí)際使用公章不一致，如何處理？

實(shí)踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實(shí)際使用的公章不一致，在簽訂合同時(shí)用實(shí)際使用的公章，如發(fā)生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實(shí)務(wù)認(rèn)為，這種行為是違反行政管理規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據(jù)證明簽訂結(jié)算協(xié)議書時(shí)加蓋的公章就是該公司實(shí)際使用的公章，即使與備案公章不一致，對(duì)公司也具有法律約束力。結(jié)算協(xié)議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結(jié)算書使用的是同一公章或者該公司在其他實(shí)際履行的協(xié)議中也使用了該公章即完成了舉證責(zé)任。

四、結(jié)算書加蓋公司財(cái)務(wù)或技術(shù)專用章，效力如何認(rèn)定？

這種情況比較少見，法院審判實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，結(jié)算協(xié)議書上只加蓋了公司財(cái)務(wù)專用章或技術(shù)專用章不符合工程結(jié)算慣例，對(duì)公司不發(fā)生法律效力。但是結(jié)算書中對(duì)工程款的支付進(jìn)行審核的部分，如果加蓋了公司財(cái)務(wù)專用章，該部分應(yīng)屬有效。

五、結(jié)算協(xié)議書上加蓋了公司項(xiàng)目專用章，效力如何認(rèn)定？

法院審判實(shí)務(wù)一般處理為，首先應(yīng)看施工合同對(duì)此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據(jù)建筑市場的慣例，建設(shè)工程施工的履行由發(fā)包人的項(xiàng)目工程部具體負(fù)責(zé)，施工方在合同履行過程中出現(xiàn)各種問題也一直與發(fā)包人的項(xiàng)目工程部協(xié)調(diào)解決，工程竣工后，施工方應(yīng)將工程結(jié)算資料遞交給發(fā)包人項(xiàng)目工程部，并就工程結(jié)算進(jìn)行協(xié)商。因此，結(jié)算協(xié)議書上加蓋了公司項(xiàng)目專用章，結(jié)算協(xié)議書對(duì)公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對(duì)策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應(yīng)雙方協(xié)商，協(xié)商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實(shí)體上講，要對(duì)癥下藥就是根據(jù)糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對(duì)工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發(fā)包方拖欠工程款違約糾紛的解決對(duì)策

包方墊資建設(shè)至五層發(fā)包方才開始支付的進(jìn)度款。工程施工過程中，承包方把工程建設(shè)到了五層，發(fā)包方出現(xiàn)因其他糾紛導(dǎo)致資金困難無法支付進(jìn)度款，經(jīng)調(diào)查，該發(fā)包方確實(shí)難以日后結(jié)算，最后經(jīng)雙方協(xié)商，把已經(jīng)建成的五層和包括土地使用權(quán)等其他關(guān)聯(lián)財(cái)產(chǎn)作價(jià)7000萬，由承包方買下該在建項(xiàng)目繼續(xù)建設(shè)，承包方變成了開發(fā)商。這確實(shí)是無奈之舉。第二種辦法，利用優(yōu)先受償權(quán)規(guī)則，將項(xiàng)目拍賣受償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》【法釋〔2002〕16號(hào)】規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

2、竣工結(jié)算報(bào)告爭議引發(fā)的工程款糾紛對(duì)策

工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項(xiàng)工程竣工結(jié)算和建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算。建設(shè)工程領(lǐng)域一般傾向于采用格式化的建設(shè)工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方?jīng)Q算報(bào)告后在10天內(nèi)必須提出意見，逾期無答復(fù)視為同意。但實(shí)際情況往往使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出反應(yīng)。有時(shí)發(fā)包方資金沒有調(diào)動(dòng)到位，為了扣押決算書拖延支付時(shí)間，往往通過非授權(quán)職員收件，最后收件人自己承認(rèn)未能轉(zhuǎn)交授權(quán)人員，自然也無法反應(yīng)。而承包方認(rèn)為發(fā)包方收到?jīng)Q算書后，在約定時(shí)間內(nèi)未提出意見，根據(jù)合同規(guī)定，決算書已經(jīng)生效，要求立即結(jié)算付款，而發(fā)包方則以授權(quán)人員未收到?jīng)Q算書，或者審核需要時(shí)間或聲稱已經(jīng)聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行核算相抗辯。對(duì)此，筆者建議將結(jié)算文件用特快專遞向發(fā)包方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發(fā)包方一個(gè)合理的審查時(shí)間。

財(cái)建[2004]369號(hào)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定可做參考：單項(xiàng)工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的同時(shí)，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時(shí)限進(jìn)行核對(duì)（審查）并提出審查意見。

發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。

竣工結(jié)算報(bào)告如果得到確認(rèn)，承包人向發(fā)包人申請(qǐng)支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人應(yīng)在收到申請(qǐng)后15天內(nèi)支付結(jié)算款，到期沒有支付的應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款，如達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息。如未達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價(jià)，或申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

3、質(zhì)保金糾紛對(duì)策

期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內(nèi)履行了維修義務(wù)但無法直接舉證（沒有維修雙方認(rèn)可簽字單，后發(fā)包方又委托他人進(jìn)行了維修）而導(dǎo)致被動(dòng)，后經(jīng)律師積極收集其他證據(jù)迫使發(fā)包方接受了幾乎全額返還的調(diào)解方案。實(shí)踐中，發(fā)包人常以工程質(zhì)量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對(duì)此，根據(jù)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量有異議，已竣工驗(yàn)收或已竣工未驗(yàn)收但實(shí)際投入使用的工程，其質(zhì)量爭議按該工程保修合同執(zhí)行；已竣工未驗(yàn)收且未實(shí)際投入使用的工程以及停工、停建工程的質(zhì)量爭議，應(yīng)當(dāng)就有爭議部分的竣工結(jié)算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質(zhì)的檢測(cè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，根據(jù)檢測(cè)結(jié)果確定解決方案，或按工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的處理決定執(zhí)行，其余部分的竣工結(jié)算依照約定辦理。只要承包人切實(shí)履行了維修義務(wù)并做好證據(jù)保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權(quán)益。

筆者認(rèn)為，無論是從預(yù)防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應(yīng)與承包方形成一種長期的合作機(jī)制才能有效預(yù)防和解決糾紛。根據(jù)司法部、建設(shè)部《關(guān)于為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務(wù)和法律援助的通知》（司發(fā)通[2004]159號(hào)）精神，法律服務(wù)機(jī)構(gòu)及人員應(yīng)當(dāng)積極為建筑業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)。倡導(dǎo)建筑業(yè)企業(yè)聘請(qǐng)律師擔(dān)任法律顧問，參與到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，為企業(yè)簽訂合同、重大決策等事項(xiàng)提供法律咨詢，出具法律意見，促進(jìn)企業(yè)依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)；當(dāng)企業(yè)權(quán)益受到不法侵害時(shí)，應(yīng)及時(shí)提出合理有效的應(yīng)對(duì)措施，最大限度減少企業(yè)的損失，并代理企業(yè)與相關(guān)部門進(jìn)行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益不受侵害。幫助企業(yè)建立和完善各項(xiàng)規(guī)章制度，嚴(yán)格企業(yè)工程合同、農(nóng)民工勞務(wù)合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監(jiān)管、備案、登記制度；幫助企業(yè)探索并建立各種擔(dān)保和保險(xiǎn)機(jī)制，完善業(yè)主的工程款支付擔(dān)保，建立建筑業(yè)企業(yè)的履約責(zé)任險(xiǎn)和保修保險(xiǎn)，引導(dǎo)施工企業(yè)與建設(shè)單位就拖欠工程款制定還款計(jì)劃，并進(jìn)行公證，保障建筑業(yè)企業(yè)能夠及時(shí)收回工程款。

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇八

唐湘凌

一、案件要旨

8月25日，富祥公司與寶廈集團(tuán)簽訂建設(shè)工程施工合同一份，約定由寶廈集團(tuán)為富祥公司承建徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程，工程內(nèi)容為新建車間鋼結(jié)構(gòu)工程的材料供應(yīng)及安裝，單棟廠房造價(jià)126萬元，主鋼構(gòu)應(yīng)使用寶鋼集團(tuán)生產(chǎn)的q345鋼材，8月6日，徐州市中級(jí)人民法院以徐民一初字第69號(hào)立案受理了寶廈集團(tuán)訴請(qǐng)富祥公司支付徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程的工程款的糾紛，富祥公司在該案審理過程中以寶廈集團(tuán)無故拖延工期且未按合同的約定使用寶鋼鋼材提起反訴。針對(duì)鋼材材差款部分，富祥公司反訴稱，雙方合同約定使用的鋼材是上海寶鋼鋼材，而寶廈集團(tuán)安裝使用的卻是鞍鋼等非寶鋼鋼材，共使用864噸，每噸差價(jià)350元，合計(jì)302400元，后富祥公司在庭審中將該鋼材差價(jià)款變更為172400元。8月4日，徐州市中級(jí)人民法院就該案作出判決，在“本院認(rèn)為”第5項(xiàng)載明，對(duì)于富祥公司主張的鋼材差價(jià)，雖然存在寶廈集團(tuán)未按合同的約定使用鋼材的情形，但富祥公司未提供計(jì)算差價(jià)款額的依據(jù)，故無法認(rèn)定，富祥公司可另行解決。1月19日，富祥公司向原審法院起訴稱，請(qǐng)求依法判令寶廈集團(tuán)支付富祥公司主鋼構(gòu)、鋼材差價(jià)款871856元，屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板差價(jià)款313200元，合計(jì)1185056元。

寶廈集團(tuán)辯稱，第一，富祥公司主張的建設(shè)工程合同糾紛案件已經(jīng)過徐州中院和江蘇省高院處理，根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于判決裁定已經(jīng)發(fā)生效力的案件應(yīng)當(dāng)按照申訴處理，所以富祥公司不應(yīng)再重復(fù)起訴。一審法院審理認(rèn)為，徐州市中級(jí)人民法院在（2008）徐民一初字第69號(hào)民事判決書中，確定富祥公司可以就在該案中主張的鋼材差價(jià)另行解決，且未在該民事判決書中就富祥公司關(guān)于鋼材差價(jià)的主張作為判項(xiàng)予以駁回，說明富祥公司就鋼材差價(jià)的主張尚未通過法律程序作出實(shí)體處理和解決。另富祥公司在徐州市中級(jí)人民法院的（2008）徐民一初字第69號(hào)案件中主張的鋼材差價(jià)款先是302400元，后變更為172400元，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請(qǐng)求為1185056元，故兩次訴訟并非同一當(dāng)事人就同一訴訟標(biāo)的提出同一訴訟請(qǐng)求，富祥公司啟動(dòng)本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則。二審法院審理認(rèn)為，“一事不再理”原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是指訴爭的糾紛業(yè)經(jīng)法定程序進(jìn)行了實(shí)體判決，且判決已生效，當(dāng)事人不得再就本糾紛基于相同的事實(shí)與訴請(qǐng)?zhí)崞鹪V訟。就本案而言，訴爭的材料差價(jià)款糾紛曾在本院（2008）徐民一初字第69號(hào)案件中作為反訴予以受理，由于當(dāng)時(shí)該糾紛事實(shí)難以查明，法院基于保留當(dāng)事人訴權(quán)的角度出發(fā)，在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理，且在判項(xiàng)中未作實(shí)體判決，因此，富祥公司就此糾紛享有的實(shí)體權(quán)利并未經(jīng)法定程序處理并確定。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。法院在（2008）徐民一初字第69號(hào)判決書中對(duì)材差款糾紛未作實(shí)體判決，并不違反法律規(guī)定。因此，一審法院對(duì)本案的受理不違反“一事不再理”原則。

本案要旨為，建設(shè)工程訴訟案件，法院只對(duì)其中部分案件事實(shí)進(jìn)行了審查，只對(duì)部分訴訟請(qǐng)求作出了實(shí)體判決，而對(duì)其余部分判決明確告知原告因糾紛無法認(rèn)定，另案處理的，原告就該訴訟請(qǐng)求再次起訴，要求法院審理的，依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決；因此，原告就該部分訴訟請(qǐng)求再次起訴的，不違反“一事不再理”原則。

本案的爭議焦點(diǎn)主要為，一審法院受理原告提起的請(qǐng)求被告賠償建設(shè)工程使用鋼材料差價(jià)的訴訟請(qǐng)求，是否違法“一事不再理”原則。一審法院審理認(rèn)為，富祥公司就鋼材差價(jià)的主張尚未通過法律程序作出實(shí)體處理和解決。另富祥公司在徐州市中級(jí)人民法院的（2008）徐民一初字第69號(hào)案件中主張的鋼材差價(jià)款先是302400元，后變更為172400元，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請(qǐng)求為1185056元，故兩次訴訟并非同一當(dāng)事人就同一訴訟標(biāo)的提出同一訴訟請(qǐng)求，富祥公司啟動(dòng)本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則。二審法院審理認(rèn)為，“一事不再理”原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是指訴爭的糾紛業(yè)經(jīng)法定程序進(jìn)行了實(shí)體判決，且判決已生效，當(dāng)事人不得再就本糾紛基于相同的事實(shí)與訴請(qǐng)?zhí)崞鹪V訟。就本案而言，訴爭的材料差價(jià)款糾紛曾被本院在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理，且在判項(xiàng)中未作實(shí)體判決，因此，富祥公司就此糾紛享有的實(shí)體權(quán)利并未經(jīng)法定程序處理并確定。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。法院在（2008）徐民一初字第69號(hào)判決書中對(duì)材差款糾紛未作實(shí)體判決，并不違反法律規(guī)定。因此，一審法院對(duì)本案的受理不違反“一事不再理”原則。

二、案件來源

三、基本案情

208月25日，富祥公司與寶廈集團(tuán)簽訂建設(shè)工程施工合同一份，約定由寶廈集團(tuán)為富祥公司承建徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程，工程內(nèi)容為新建車間鋼結(jié)構(gòu)工程的材料供應(yīng)及安裝，單棟廠房造價(jià)126萬元（其中材料費(fèi)1197135元，建安費(fèi)62865元），八棟共計(jì)1008萬元，雙方另在報(bào)價(jià)單中就該工程應(yīng)使用的材料名稱、規(guī)格、數(shù)量、單位、單價(jià)、總價(jià)及相關(guān)備注情況作出詳細(xì)約定，其中：主鋼構(gòu)應(yīng)使用寶鋼集團(tuán)生產(chǎn)的q345鋼材，每棟計(jì)58噸，單價(jià)為5700元；屋面外層板應(yīng)使用寶鋼0.5mm鍍鋁鋅原色板，每棟計(jì)3663m2，單價(jià)為49元；屋面內(nèi)層板為寶鋼0.4mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計(jì)3663m2，單價(jià)為32元；墻面外層板為寶鋼0.5mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計(jì)1878m2，單價(jià)為38元；墻面內(nèi)層板為寶鋼0.4mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計(jì)1878m2，單價(jià)為32元。雙方在合同中并對(duì)付款方式、工程期限、工程延期、工程變更、保修責(zé)任等作出約定。

208月6日，徐州市中級(jí)人民法院以（2008）徐民一初字第69號(hào)立案受理了寶廈集團(tuán)訴請(qǐng)富祥公司支付徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程的工程款的糾紛，富祥公司在該案審理過程中以寶廈集團(tuán)無故拖延工期且未按合同的約定使用寶鋼鋼材提起反訴。針對(duì)鋼材材差款部分，富祥公司反訴稱，雙方合同約定使用的鋼材是上海寶鋼鋼材，而寶廈集團(tuán)安裝使用的卻是鞍鋼等非寶鋼鋼材，共使用864噸，每噸差價(jià)350元，合計(jì)302400元，后富祥公司在庭審中將該鋼材差價(jià)款變更為172400元。寶廈集團(tuán)就富祥公司鋼材差價(jià)部分的反訴答辯認(rèn)為，在履行合同過程中，由于鋼材缺乏，雙方商議并經(jīng)富祥公司同意后，寶廈集團(tuán)變更使用了其他鋼材，寶廈集團(tuán)自始至終沒有提出任何異議。208月4日，徐州市中級(jí)人民法院就該案作出判決，在“本院認(rèn)為”第5項(xiàng)載明，對(duì)于富祥公司主張的鋼材差價(jià)，雖然存在寶廈集團(tuán)未按合同的約定使用鋼材的情形，但富祥公司未提供計(jì)算差價(jià)款額的依據(jù)，故無法認(rèn)定，富祥公司可另行解決。富祥公司不服該民事判決向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴，年12月17日，富祥公司以通過其他途徑維護(hù)自己合法權(quán)益為由，向江蘇省高級(jí)人民法院申請(qǐng)撤回上訴。2009年12月18日，江蘇省高級(jí)人民法院作出（2009）蘇民終字第0249號(hào)民事裁定書，準(zhǔn)許富祥公司撤回上訴。

201月19日，富祥公司向原審法院起訴稱，寶廈集團(tuán)為富祥公司承建徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程，主鋼構(gòu)材料及屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板未按合同約定使用上海寶鋼鋼材、鋼板，在施工過程中偷梁換柱、以假充真，使用鞍鋼、本鋼、新余鋼鐵、營口五礦、上海仲鼎鋼鐵有限公司的鋼材，富祥公司發(fā)現(xiàn)后，隨即與寶廈集團(tuán)就此事進(jìn)行交涉，寶廈集團(tuán)推托鋼結(jié)構(gòu)已做好，鋼板已使用，以后愿就鋼材差價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償。后雙方就補(bǔ)償數(shù)額協(xié)商未果，請(qǐng)求依法判令寶廈集團(tuán)支付富祥公司主鋼構(gòu)、鋼材差價(jià)款871856元，屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板差價(jià)款313200元，合計(jì)1185056元。

寶廈集團(tuán)辯稱，第一，富祥公司主張的建設(shè)工程合同糾紛案件已經(jīng)過徐州中院和江蘇省高院處理，根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于判決裁定已經(jīng)發(fā)生效力的案件應(yīng)當(dāng)按照申訴處理，所以富祥公司不應(yīng)再重復(fù)起訴。第二，富祥公司原來在徐州中院主張的材料差價(jià)款是17萬余元，上訴主張的`也是17萬余元，現(xiàn)在本案中主張的材料差價(jià)款118萬余元和原來的主張不相符。且經(jīng)過寶廈集團(tuán)審查，彩板沒有差價(jià)，彩板都是寶鋼廠的。主鋼板的材料因工程施工的時(shí)候貨源短缺，所以就使用了其他大型鋼廠的材料，而且也與富祥公司進(jìn)行了口頭協(xié)商，不存在什么差價(jià)。故請(qǐng)求法院駁回富祥公司的訴訟請(qǐng)求。

審理過程中，富祥公司于2010年6月1日提出司法鑒定的申請(qǐng)，要求對(duì)寶廈集團(tuán)實(shí)際使用各種鋼材的具體數(shù)量以及與上海寶鋼的鋼材相比單位差價(jià)是多少進(jìn)行鑒定。2010年12月13日，邳州市價(jià)格認(rèn)證中心函告原審法院：因提供資料中沒有用于建設(shè)該廠房鋼材的購貨地點(diǎn)及價(jià)格，無法進(jìn)行計(jì)算，鑒于上述情況，現(xiàn)將委托材料退回，待能夠提供完整鑒定資料后，再繼續(xù)進(jìn)行鑒定。寶廈集團(tuán)在本案的審理過程中提供“關(guān)于美林森材差說明一份”，其中載明：1、彩涂卷材料。我公司采購的材料產(chǎn)地符合合同承諾均為寶鋼產(chǎn)，見附件（略）。2、主鋼構(gòu)材料。工程實(shí)施階段，由于市場寶鋼貨源短缺，故選用國內(nèi)大型鋼廠產(chǎn)材料。同期寶鋼產(chǎn)材料價(jià)格市場價(jià)為3850元/噸，其它廠價(jià)格為3730元/噸。464噸×（3850――3730）元/噸=55680元。

四、法院審理

一審法院認(rèn)為，第一、關(guān)于富祥公司提起本案的訴訟是否違反民事訴訟法“一事不再理”原則的問題。首先，徐州市中級(jí)人民法院在（2008）徐民一初字第69號(hào)民事判決書中，確定富祥公司可以就在該案中主張的鋼材差價(jià)另行解決，且未在該民事判決書中就富祥公司關(guān)于鋼材差價(jià)的主張作為判項(xiàng)予以駁回，說明富祥公司就鋼材差價(jià)的主張尚未通過法律程序作出實(shí)體處理和解決。另富祥公司在徐州市中級(jí)人民法院的（2008）徐民一初字第69號(hào)案件中主張的鋼材差價(jià)款先是302400元，后變更為172400元，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請(qǐng)求為1185056元，故兩次訴訟并非同一當(dāng)事人就同一訴訟標(biāo)的提出同一訴訟請(qǐng)求，富祥公司啟動(dòng)本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則。第二，關(guān)于富祥公司主張的相關(guān)材料差價(jià)款是否成立；如果成立，該差價(jià)款應(yīng)該是多少的問題。寶廈集團(tuán)對(duì)于涉案工程的主鋼構(gòu)沒有使用上海寶鋼鋼材這一事實(shí)予以認(rèn)可，可以確認(rèn)寶廈集團(tuán)在合同履行過程中，存在未按合同約定使用非寶鋼鋼材替換寶鋼鋼材的情形。富祥公司主張主鋼構(gòu)材料存在差價(jià)是客觀存在的事實(shí)。寶廈集團(tuán)雖然辯稱其用其他鋼材替換寶鋼鋼材已征得富祥公司方同意，但是并未就該主張?zhí)峁┫嚓P(guān)證據(jù)，故本院對(duì)于寶廈集團(tuán)該辯解意見不予采納。寶廈集團(tuán)雖在“材差說明”中自認(rèn)主鋼構(gòu)材料差價(jià)總額為55680元，但其在“材差說明”中明確認(rèn)可同期非寶鋼廠鋼材價(jià)格為3730元/噸，同時(shí)認(rèn)為主鋼構(gòu)同期寶鋼產(chǎn)材料市場價(jià)格為3850元/噸，而原寶廈集團(tuán)雙方就廠房主鋼構(gòu)應(yīng)使用的寶鋼q345鋼材每噸單價(jià)為5700元已明確達(dá)成合意。故寶廈集團(tuán)在“材差說明”中主張的同期寶鋼產(chǎn)鋼材價(jià)格為3850元/噸顯然與合同約定價(jià)格不符，則本院認(rèn)定涉案主鋼構(gòu)鋼材差價(jià)款應(yīng)為（58噸×8棟）×（5700元/噸――3730元/噸）=914080元。富祥公司舉證的本鋼鋼材股份有限公司于年8月30日出具的增值稅專用發(fā)票等證據(jù)不宜作為認(rèn)定涉案主鋼構(gòu)鋼材差價(jià)的計(jì)算依據(jù)。富祥公司就主鋼構(gòu)的鋼材差價(jià)款訴請(qǐng)數(shù)額為871856元，故對(duì)于超出富祥公司該訴請(qǐng)數(shù)額的部分不予保護(hù)。富祥公司主張的屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板差價(jià)款31320元證據(jù)不足，寶廈集團(tuán)對(duì)此亦不予認(rèn)可，故法院不予支持。遂判決：一、寶廈集團(tuán)給付富祥公司鋼材差價(jià)款871856元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清。二、駁回富祥公司其他訴訟請(qǐng)求。

二審法院認(rèn)為，一、關(guān)于一審法院對(duì)本案的受理是否違反“一事不再理”原則的問題?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是指訴爭的糾紛業(yè)經(jīng)法定程序進(jìn)行了實(shí)體判決，且判決已生效，當(dāng)事人不得再就本糾紛基于相同的事實(shí)與訴請(qǐng)?zhí)崞鹪V訟。就本案而言，訴爭的材料差價(jià)款糾紛曾在本院（2008）徐民一初字第69號(hào)案件中作為反訴予以受理，由于當(dāng)時(shí)該糾紛事實(shí)難以查明，法院基于保留當(dāng)事人訴權(quán)的角度出發(fā)，在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理，且在判項(xiàng)中未作實(shí)體判決，因此，富祥公司就此糾紛享有的實(shí)體權(quán)利并未經(jīng)法定程序處理并確定。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。法院在（2008）徐民一初字第69號(hào)判決書中對(duì)材差款糾紛未作實(shí)體判決，并不違反法律規(guī)定。寶廈集團(tuán)認(rèn)為材差款糾紛業(yè)經(jīng)法院（2008）徐民一初字第69號(hào)判決進(jìn)行實(shí)體處理的上訴主張，法院不予采納。一審法院對(duì)本案的受理不違反“一事不再理”原則。

二、關(guān)于富祥公司的訴訟請(qǐng)求是否超過了訴訟時(shí)效的問題。根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，寶廈集團(tuán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明富祥公司的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的責(zé)任。寶廈集團(tuán)認(rèn)為，工程已于5月12日竣工驗(yàn)收，富祥公司亦簽字蓋章認(rèn)可竣工驗(yàn)收合格，且寶廈集團(tuán)于205月9日向富祥公司郵寄工程決算單，證明富祥公司應(yīng)在2008年5月12日之前主張材料差價(jià)款，但富祥公司在二年期間內(nèi)，沒有主張任何權(quán)利。寶廈集團(tuán)在2008年8月6日提起訴訟，追討工程款時(shí)，富祥公司才提出相關(guān)主張，顯然富祥公司的訴請(qǐng)?jiān)缫殉^訴訟時(shí)效，故喪失勝訴權(quán)。富祥公司提出，在寶廈集團(tuán)追討工程款的過程中，其一直未放棄對(duì)材料差價(jià)款的主張。法院認(rèn)為，從（2008）徐民一初字第69號(hào)案件的審理情況來看，寶廈集團(tuán)2008年8月6日提起訴訟之前，雙方就工程款的結(jié)算多次交涉，雖然雙方交涉的內(nèi)容不明，但相對(duì)于富祥公司對(duì)材料差價(jià)款享有的實(shí)體權(quán)利，寶廈集團(tuán)僅以工程決算單郵寄證明、竣工報(bào)告證明富祥公司的材料差價(jià)款的主張已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，證據(jù)不足。此外，一審中，訴訟時(shí)效未作為案件爭議焦點(diǎn)，寶廈集團(tuán)未提出異議。因此，法院對(duì)寶廈集團(tuán)有關(guān)訴訟時(shí)效的上訴主張不予支持。

訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。江蘇省高級(jí)人民法院于2009年12月18日就富祥公司不服法院（2008）徐民一初字第69號(hào)民事判決提起的上訴作出（2009）蘇民終字第0249號(hào)民事裁定書。2010年1月19日，富祥公司向原審法院提起訴訟未超過訴訟時(shí)效。

三、關(guān)于富祥公司有關(guān)屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板材差款的主張是否應(yīng)予支持的問題。根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，富祥公司應(yīng)當(dāng)舉證證明涉案工程所用屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板未使用合同約定的寶鋼板。富祥公司未能在一審、二審中舉證證明寶廈集團(tuán)違反合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。一審中，寶廈集團(tuán)向法院提供了購貨合同、購貨增值稅專用發(fā)票，證明自己履行了合同約定，在涉案工程屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板上使用了寶鋼板，富祥公司亦未有相反證據(jù)推翻寶廈集團(tuán)的主張。因此，法院對(duì)富祥公司有關(guān)屋面外層板、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板材差款的上訴主張不予支持。

四、關(guān)于一審判決認(rèn)定的主鋼構(gòu)材差數(shù)額是否合理的問題。寶廈集團(tuán)在向一審法院提供的材差說明中明確認(rèn)可同期非寶鋼廠鋼材價(jià)格為3730元/噸，同時(shí)認(rèn)為主鋼構(gòu)同期寶鋼產(chǎn)材料市場價(jià)格為3850元/噸，自認(rèn)主鋼構(gòu)材料差價(jià)總額為55680元。一審法院認(rèn)為雙方就廠房主鋼構(gòu)應(yīng)使用的寶鋼q345鋼材每噸單價(jià)為5700元已明確達(dá)成合意，涉案主鋼構(gòu)鋼材差價(jià)款應(yīng)為（58噸×8棟）×（5700元/噸――3730元/噸）=914080元。寶廈集團(tuán)上訴認(rèn)為，一審法院對(duì)主鋼構(gòu)材料的計(jì)算有失公允，因?yàn)?700元/噸的鋼構(gòu)價(jià)格不僅包含鋼材原材料的價(jià)格，還包括將鋼材原材料加工成鋼構(gòu)的其他費(fèi)用。法院認(rèn)為，寶廈集團(tuán)這一上訴理由應(yīng)當(dāng)支持。主鋼構(gòu)的材差款應(yīng)以寶廈集團(tuán)購買的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的價(jià)款與同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的價(jià)款為計(jì)算基礎(chǔ)。

因?qū)殢B集團(tuán)對(duì)于使用了其他廠家鋼材的事實(shí)認(rèn)可，故對(duì)富祥公司所主張的差價(jià)應(yīng)予支持，但富祥公司應(yīng)對(duì)同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的售價(jià)承擔(dān)舉證責(zé)任。而富祥公司對(duì)同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的售價(jià)未能提供相關(guān)證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

關(guān)于寶廈集團(tuán)的責(zé)任，由于寶廈集團(tuán)未按合同約定在主鋼構(gòu)上使用寶鋼產(chǎn)q345鋼材，其應(yīng)當(dāng)對(duì)購買的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的價(jià)款承擔(dān)舉證責(zé)任。寶廈集團(tuán)在一審中未向法院提供相關(guān)證據(jù)，僅在二審?fù)徍笱a(bǔ)充提交五張購買非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的發(fā)票，其中q345鋼材總計(jì)368.943噸，在不計(jì)主鋼構(gòu)加工損耗的情況下，與合同約定的主鋼構(gòu)464噸（58噸×8棟=464噸）仍相差約100噸鋼材，對(duì)鋼材噸差部分，寶廈集團(tuán)并不能提供證據(jù)予以證明，僅表示差額部分為庫存鋼材。富祥公司認(rèn)為，上述五張發(fā)票寶廈集團(tuán)在（2008）徐民一初字第69號(hào)案件、一審中均未向法院提供，不是新證據(jù)，且發(fā)票上所購鋼材無法確認(rèn)是否用于涉案工程建設(shè)。庭審中，寶廈集團(tuán)主張主鋼構(gòu)不是自行加工，而是委托案外人加工，但其不能提供加工費(fèi)用發(fā)票予以證明，因此，法院認(rèn)為寶廈集團(tuán)應(yīng)對(duì)購買非寶鋼產(chǎn)q345鋼材價(jià)款承擔(dān)舉證不能的后果。

鑒于雙方當(dāng)事人對(duì)主鋼構(gòu)材差款的計(jì)算基礎(chǔ)無法舉證，法院酌情予以認(rèn)定。本案中，由于雙方當(dāng)事人對(duì)涉案工程主鋼構(gòu)q345鋼材規(guī)格、數(shù)量無法確認(rèn)，法院以非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)與同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)作為計(jì)算基礎(chǔ)。關(guān)于非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)，結(jié)合寶廈集團(tuán)向法院提供的2005年10、11月份的購買鋼材的發(fā)票，及其自認(rèn)用于涉案工程主鋼構(gòu)的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材價(jià)格為3730元/噸，法院認(rèn)為這一價(jià)格可以作為非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)。對(duì)于富祥公司提出非寶鋼產(chǎn)q345鋼材價(jià)格應(yīng)以一審舉證的本鋼鋼材股份有限公司于2005年8月30日出具的增值稅專用發(fā)票上的價(jià)格（稅前單價(jià)2491.4761421元/噸）來認(rèn)定的主張，由于雙方都認(rèn)可主鋼構(gòu)不僅有本鋼同類鋼材，還有其他鋼企的鋼材，不宜僅以本鋼2005年8月30月出具的增值稅發(fā)票上的價(jià)格認(rèn)定非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)，故對(duì)富祥公司的該主張不予采納。

對(duì)于同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)，寶廈集團(tuán)所提交的上海市標(biāo)準(zhǔn)定額管理總站于2005年10月20日發(fā)布的《上海市2005年九月份建設(shè)工程要素價(jià)格市場信息（一）》顯示，熱軋厚鋼板的價(jià)格有五種，分別為4832元/噸、4732元/噸、4632元/噸、4532元/噸、4432元/噸。()本院從中計(jì)取綜合單價(jià)為4632元/噸。根據(jù)通常認(rèn)知，同等情況下，寶鋼產(chǎn)的鋼材價(jià)格不會(huì)低于上海市標(biāo)準(zhǔn)定額管理總站發(fā)布的上述市場價(jià)格。由于雙方的建設(shè)施工合同簽訂于2005年8月25日，法院認(rèn)定同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)為4632元/噸。對(duì)于寶廈集團(tuán)自認(rèn)的同期寶鋼產(chǎn)材料市場價(jià)格為3850元/噸，因與上海市標(biāo)準(zhǔn)定額管理總站發(fā)布的價(jià)格相差甚遠(yuǎn)，且與寶廈集團(tuán)向法院提交的上海港冶鋼材貿(mào)易網(wǎng)站發(fā)布的《2005寶鋼四季度出廠價(jià)格調(diào)整信息》差距較大?！?005寶鋼四季度出廠價(jià)格調(diào)整信息》顯示，寶鋼四季度價(jià)格政策在三季度價(jià)格政策基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整，其中熱軋產(chǎn)品（ss400）普下調(diào)800元/噸，現(xiàn)3.0*1250直發(fā)卷價(jià)格為3884元/噸（以上價(jià)格不含稅價(jià)）。因此寶廈集團(tuán)關(guān)于同期寶鋼產(chǎn)材料市場價(jià)格為3850元/噸的主張不予采納。根據(jù)本院認(rèn)定的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材綜合單價(jià)為3730元/噸、同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價(jià)為4632元/噸，經(jīng)計(jì)算，雙方爭議的涉案工程主鋼構(gòu)材差款為（58噸×8棟）×（4632元/噸――3730元/噸）=418528元。

綜上，根據(jù)寶廈集團(tuán)二審期間提供的證據(jù)，法院對(duì)原審判決予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、維持（2010）邳官商初字第8號(hào)民事判決第二項(xiàng)；

二、變更（2010）邳官商初字第8號(hào)民事判決第一項(xiàng)

“寶廈集團(tuán)有限公司給付徐州市富祥木業(yè)有限公司鋼材差價(jià)款418528元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清”。

如果未按本判決指定時(shí)間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

五、與案件及類似案件有關(guān)的法規(guī)索引

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇九

建設(shè)工程施工合同在履行過程中，發(fā)包單位與承包單位發(fā)生糾紛，協(xié)商不成向人民法院提起訴訟時(shí)，如何解決好糾紛維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益是一個(gè)各方關(guān)注的問題，運(yùn)用好司法鑒定手段不失為解決糾紛的一項(xiàng)重要工作。

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同糾紛問題解釋》)，該司法解釋于2005年1月1日起施行。它與2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)一起成為解決建設(shè)工程施工合同糾紛案件中司法鑒定問題的重要依據(jù)，對(duì)于建筑業(yè)相關(guān)企業(yè)而言具有重要的指導(dǎo)意義。

一、司法鑒定的內(nèi)容與啟動(dòng)條件

依據(jù)最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》的規(guī)定，司法鑒定是指“在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門知識(shí)人，對(duì)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng) ”

(一)申請(qǐng)司法鑒定的情形以及司法鑒定的內(nèi)容

依據(jù)《施工合同糾紛問題解釋》的規(guī)定，以下情形下，當(dāng)事人一方或雙方可能需要申請(qǐng)鑒定：

1、發(fā)包單位認(rèn)為承包單位已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，雙方存在爭議的(第八條);

3、建設(shè)工程施工合同解除后，雙方針對(duì)已完工程的質(zhì)量合格與否存在爭議的(第十條);

8、當(dāng)事人約定采用可調(diào)價(jià)格或者成本加酬金方式結(jié)算工程價(jià)款，發(fā)包單位或承包單位申請(qǐng)對(duì)已完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的(第二十二條)。

9、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，發(fā)包單位認(rèn)為承包單位未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的(第二十七條)。

由以上9種情形可知，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定主要包括兩個(gè)方面：

1、工程質(zhì)量鑒定;

2、工程造價(jià)鑒定。

(二)鑒定程序的啟動(dòng)

司法鑒定程序的啟動(dòng)主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定，筆者認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同糾紛案件中司法鑒定程序的啟動(dòng)應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。

(三)法院對(duì)鑒定申請(qǐng)的審查及鑒定范圍的確定

1、法院對(duì)鑒定申請(qǐng)的審查

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

由此可知，法院在審理施工合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人雙方的合同約定，對(duì)合同有明確約定的部分，比如采用固定價(jià)款方式進(jìn)行工程結(jié)算，一方反悔而要求通過司法鑒定變更結(jié)算價(jià)款，人民法院一般不予支持。

2、法院對(duì)鑒定范圍的確定

《施工合同糾紛問題解釋》第二十三條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭議的，僅對(duì)有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外?！?/p>

由此可知，法院確定司法鑒定的范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人爭議事實(shí)的范圍，如果僅對(duì)施工合同履行中的部分事實(shí)存在爭議，那么司法鑒定的范圍就不應(yīng)當(dāng)是整個(gè)工程，而僅應(yīng)當(dāng)是爭議部分的事實(shí)。這樣對(duì)于降低當(dāng)事人的訴訟成本、提高訴訟效率具有重要意義。

二、司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇與鑒定材料的提供

鑒定程序啟動(dòng)后，司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇與鑒定資料的提供就成為較為重要的問題。

(一)司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇、確定

以往，我們?cè)谠V訟過程中，經(jīng)常會(huì)遇到這樣的情形，當(dāng)事人一方就某一問題向人民法院申請(qǐng)進(jìn)行司法鑒定，法院會(huì)直接委托某司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并依據(jù)鑒定結(jié)論進(jìn)行案件的審理，而另一方訴訟當(dāng)事人往往認(rèn)為該鑒定結(jié)論對(duì)其而言有失公平，但有沒有足夠證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論，因而對(duì)于法院采信該鑒定結(jié)論頗為不滿，往往懷疑法官的公正性。《證據(jù)規(guī)定》的施行，對(duì)于改變這一狀況提供了明確的依據(jù)。

依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二十六條規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，只有協(xié)商不成的，人民法院才需要指定。

當(dāng)事人一方如果申請(qǐng)司法鑒定經(jīng)法院同意，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知雙方當(dāng)事人共同協(xié)商確定具有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員，法院如果沒有履行告知義務(wù)而直接指定司法鑒定機(jī)構(gòu)，另一方當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的二十七條的規(guī)定，申請(qǐng)重新鑒定。

(二)鑒定材料的提供

1、申請(qǐng)鑒定期限的確定

《證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定“ 當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的除外。

對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”

由此可知，司法鑒定的申請(qǐng)方應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出鑒定申請(qǐng)、預(yù)交鑒定費(fèi)用、提供相關(guān)材料;案件的另一方也應(yīng)根據(jù)司法鑒定工作的需要在人民法院指定的期限內(nèi)提供相應(yīng)材料。當(dāng)事人如果不能在人民法院指定期間內(nèi)收集并提供鑒定所需材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出延期申請(qǐng)。

2、證據(jù)交換制度

建設(shè)工程合同糾紛包括哪些篇十

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，房地產(chǎn)開發(fā)及城市基礎(chǔ)建設(shè)規(guī)模迅速發(fā)展，建設(shè)工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點(diǎn)工程項(xiàng)目建設(shè)等關(guān)系民生、穩(wěn)定和發(fā)展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關(guān)注的重點(diǎn)和難點(diǎn)。這類案件爭議標(biāo)的額巨大、專業(yè)性強(qiáng)，往往需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)工程款、工程量進(jìn)行評(píng)估鑒定，由此確定最基本的履行建設(shè)工程合同的事實(shí)。因此專業(yè)的工程造價(jià)鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實(shí)踐看，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案件）的司法鑒定存在費(fèi)用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權(quán)威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價(jià)司法鑒定評(píng)估問題為分析標(biāo)本，旨在提出完善現(xiàn)行建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。

一、建工案件工程造價(jià)司法鑒定的“四難”現(xiàn)象

應(yīng)該說，我國為規(guī)范建筑市場建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設(shè)行政管理部門制定的各項(xiàng)規(guī)章和政策，甚至行政機(jī)關(guān)還制定了規(guī)范各類建設(shè)工程合同文本指導(dǎo)建筑市場的參與者。但事實(shí)證明，在繁榮的建筑市場背后，還存在著大量無資質(zhì)攬工程、無書面合同做工程、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正?，F(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算、工程款支付的訴訟，就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行評(píng)估鑒定。司法實(shí)踐反映出建工糾紛案件的工程造價(jià)司法鑒定存在四難現(xiàn)象。

（一）因鑒定費(fèi)用畸高，放棄申請(qǐng)，導(dǎo)致舉證難

絕大部分建工糾紛案件都是因?yàn)榘l(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責(zé)任來講，作為原告的實(shí)際施工人或承包方有義務(wù)提供被告拖欠工程款的事實(shí)和數(shù)量的證據(jù)，司法實(shí)踐中，原告方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實(shí)際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作為證據(jù)提供，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認(rèn)可或不予質(zhì)證。此時(shí)，當(dāng)不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時(shí)，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請(qǐng)。由于鑒定費(fèi)用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢(shì)方原告常無力承擔(dān)該費(fèi)用而不得不放棄申請(qǐng)。一旦原告不申請(qǐng)司法鑒定，法院難以查清案件事實(shí)，實(shí)體正義很難實(shí)現(xiàn)，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴(yán)重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實(shí)現(xiàn)。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費(fèi)一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當(dāng)申請(qǐng)司法鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)通知需預(yù)交鑒定費(fèi)170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應(yīng)支付工程整改費(fèi)數(shù)百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當(dāng)于還要付出成倍的訴訟資源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費(fèi)而無奈選擇放棄訴訟。

（二）因多次鑒定，結(jié)論沖突，導(dǎo)致定論難

除法律規(guī)定的情形外，提出司法鑒定申請(qǐng)往往是負(fù)有舉證義務(wù)一方當(dāng)事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時(shí)，向法院提供一份單方委托的造價(jià)鑒定結(jié)論，作為起訴的基本證據(jù)材料。進(jìn)入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認(rèn)鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定申請(qǐng)，期望通過法院的委托鑒定增強(qiáng)證據(jù)的合法性。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中，當(dāng)事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺(tái)后，當(dāng)結(jié)果不利于己時(shí)，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時(shí)提出有實(shí)質(zhì)性影響的資料，法院為最大限度查明事實(shí)真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細(xì)、最全面的鑒定結(jié)論，又會(huì)委托鑒定，這樣又會(huì)產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來，因當(dāng)事人可能濫用重新鑒定申請(qǐng)權(quán)，也因有些法官?zèng)]有嚴(yán)格把握重復(fù)鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有時(shí)同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論，結(jié)論之間相互沖突，法官定論相當(dāng)困難。

（三）因?qū)徖碇芷诼L，控管失措，導(dǎo)致進(jìn)展難

建工案件的突出特點(diǎn)之一是審理周期長，普通程序的正常六個(gè)月審限內(nèi)結(jié)案數(shù)極少。申報(bào)扣除不納入審限計(jì)算的主要理由就是工程造價(jià)鑒定，可以說工程造價(jià)鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時(shí)審結(jié)的一個(gè)瓶頸。鑒定結(jié)論一出，案件審結(jié)指日可待；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠(yuǎn)高于其他案件的平均審限。而且工程造價(jià)鑒定有其自身規(guī)律，必須經(jīng)過大量的審核工作、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié)論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評(píng)估的66件案件中，平均鑒定時(shí)間147天，最長鑒定時(shí)間330天，鑒定時(shí)間在建工案件審理過程中所占周期之長，可見一斑。司法實(shí)踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對(duì)鑒定結(jié)論漫長的等待。此間，對(duì)法院而言，當(dāng)事人何時(shí)選定鑒定機(jī)構(gòu)，是否完成鑒定繳費(fèi)，是否按照鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的進(jìn)展如何等都不得而知；對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)而言，也許是當(dāng)事人在搖號(hào)選鑒定機(jī)構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費(fèi)用環(huán)節(jié)躊躇，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四，又也許是鑒定機(jī)構(gòu)本身因?yàn)闆]有期限的禁錮就懈怠，因?yàn)槠渌b定項(xiàng)目的繁多就擱置了?？傊?，在建工案件的工程造價(jià)鑒定中，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定進(jìn)程，與案件無關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)主管部門無心監(jiān)督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入 “遲來的正義”的尷尬境地。

（四）因出庭虛置，措施無力，導(dǎo)致質(zhì)詢難

因工程司法鑒定專業(yè)性極強(qiáng)，為減少紛爭，查清事實(shí)，鑒定人到法庭接受案件當(dāng)事人和法官質(zhì)詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關(guān)法規(guī)等都對(duì)鑒定人出庭接受質(zhì)詢進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但審判實(shí)踐中真正到庭接受質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評(píng)估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢，但也僅對(duì)《鑒定結(jié)論報(bào)告》照本宣科，不能明確、有針對(duì)性地回答當(dāng)事人對(duì)于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當(dāng)事人的提問，然后稱將以提交書面補(bǔ)充鑒定意見的方式來回復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設(shè)，法院對(duì)此也無約束手段，無能為力。

二、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析

司法實(shí)踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個(gè)別，而帶有普遍性，形成因素既有當(dāng)事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設(shè)置失當(dāng)、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機(jī)制不全的問題，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節(jié)，導(dǎo)致費(fèi)用高亂無序

具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的確定和收取，有權(quán)管理部門無法進(jìn)行有效監(jiān)管。為保證司法公正，自實(shí)行“審鑒分離”以來，法院已不直接經(jīng)手鑒定費(fèi)用的收取，也不決定費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。盡管實(shí)踐中有很多當(dāng)事人向法院反映鑒定費(fèi)用過高、收費(fèi)不合理等問題，但法院并無職責(zé)和權(quán)力予以規(guī)制。實(shí)際上，國家出臺(tái)有司法鑒定的收費(fèi)辦法，國家發(fā)展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》后，各地也出臺(tái)了相應(yīng)細(xì)則，如四川省物價(jià)局、省建委的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定總額在1000-5000萬元的工程造價(jià)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為0.6%。對(duì)照前述案例，3000多萬元的總額收費(fèi)100多萬元，不知依據(jù)何在？甚至在該收費(fèi)管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費(fèi)用減免、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié)，最有條件了解和掌握收取費(fèi)用是否合理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無權(quán)管理，有權(quán)管理的部門因不與案件當(dāng)事人接觸故不能體會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾而無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人受阻于高昂的鑒定費(fèi)用而不能依法維權(quán)，出現(xiàn)的糾紛不能化解，建工市場不能良性發(fā)展。

（二）訴訟內(nèi)外混合因素導(dǎo)致重復(fù)鑒定

鑒定結(jié)論沖突的形成有著復(fù)雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機(jī)構(gòu)存在著數(shù)量多，彼此間無隸屬關(guān)系、無級(jí)別差異的特點(diǎn)，加上鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設(shè)備也優(yōu)劣不均，以及個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)或者個(gè)別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等等情況。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動(dòng)鑒定程序。在建工案件審理過程中，當(dāng)原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時(shí)，即工程存在質(zhì)量問題、工程量有待計(jì)算、工程造價(jià)有待確定，承辦法官一般會(huì)以查明事實(shí)為由，啟動(dòng)鑒定程序。而對(duì)于待證事實(shí)是否需要進(jìn)行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責(zé)任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個(gè)鑒定結(jié)論產(chǎn)生了。二是對(duì)于重復(fù)鑒定控制不嚴(yán)。在第一個(gè)鑒定結(jié)論作出后，對(duì)鑒定結(jié)論不服的一方當(dāng)事人或者是雙方當(dāng)事人按照證據(jù)規(guī)則第二十七條的相關(guān)規(guī)定提出重新鑒定申請(qǐng)，第一項(xiàng)“鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格”及第二項(xiàng)“鑒定程序嚴(yán)重違法的”的規(guī)定還便于掌握，但是，第三項(xiàng)“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項(xiàng)“經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)有一個(gè)嚴(yán)格的審查把握尺度，慎重啟動(dòng)重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機(jī)制，導(dǎo)致過程放任自流

在案件審限的統(tǒng)計(jì)上，一旦案件承辦部門將鑒定申請(qǐng)事項(xiàng)移交法院內(nèi)部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機(jī)構(gòu)、通知當(dāng)事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長無期已是普遍狀態(tài)，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管。一是鑒定機(jī)構(gòu)的選定環(huán)節(jié)。按照規(guī)定，當(dāng)事人首先協(xié)商選定機(jī)構(gòu)，協(xié)商不成由法院指定。但對(duì)于何時(shí)通知當(dāng)事人協(xié)商，應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果，指定機(jī)構(gòu)的時(shí)限是多長等事項(xiàng)無強(qiáng)制性要求，啟動(dòng)鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時(shí)限要求。二是當(dāng)事人配合鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)沒有強(qiáng)制力。實(shí)踐中鑒定機(jī)構(gòu)也常常抱怨當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下，許多當(dāng)事人都會(huì)以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機(jī)構(gòu)的工作通知。由于工程造價(jià)涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場，但有些債務(wù)人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項(xiàng)，卻不承擔(dān)任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實(shí)上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強(qiáng)制手段保障該配合義務(wù)的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設(shè)工程市場中不規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮，沒有資質(zhì)的施工隊(duì)也比比皆是。諸多簽證單據(jù)、書面材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認(rèn)證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)證。這又是一項(xiàng)耗時(shí)之舉。實(shí)踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會(huì)成為鑒定機(jī)構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn)了鑒定機(jī)構(gòu)在推動(dòng)鑒定進(jìn)程中的無奈。

（四）保障與強(qiáng)制缺失，導(dǎo)致出庭接受質(zhì)詢虛置

建工案件本身的復(fù)雜性和造價(jià)問題的專業(yè)、疑難的基本特點(diǎn)，造成在案件審理中會(huì)遇到許多技術(shù)性問題。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存在。訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。鑒定人不出庭，當(dāng)事人就無法對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進(jìn)行。但司法實(shí)踐中鑒定人員出庭接受質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認(rèn)為主要因?yàn)槿狈ΡＵ蠙C(jī)制和強(qiáng)制力。如鑒定人不出庭無相應(yīng)的法律責(zé)任和強(qiáng)制性措施。審判實(shí)踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利義務(wù)不明確。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。由于沒有對(duì)“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質(zhì)證程序過于職權(quán)化，對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性、片面性，接受質(zhì)詢的程序無具體設(shè)計(jì)等也影響到接受質(zhì)詢的效果。

三、破解“四難”的應(yīng)對(duì)之策

多年來，建筑市場的繁榮拉動(dòng)了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長點(diǎn)。而近兩年宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，特別是“保”“控”不時(shí)交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整，勢(shì)必影響到建筑市場，建工案件必成增加之勢(shì)。因此，及時(shí)破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質(zhì)效，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更是發(fā)揮審判職能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簽訂正式的委托合同

目前，無論當(dāng)事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機(jī)構(gòu)，委托方式上都是法院向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務(wù)，有時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié)論，甚至一拖數(shù)年，特別是面對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)常以當(dāng)事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時(shí)，法院難以追究其違約責(zé)任。當(dāng)初委托函中提出的時(shí)限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權(quán)利義務(wù)。在雙方當(dāng)事人能協(xié)商一致選定機(jī)構(gòu)的情形中，雙方當(dāng)事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)包括按簽定的目的、事項(xiàng)、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應(yīng)遵循的準(zhǔn)則；可以將當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任具體化為當(dāng)事人按期提供鑒定材料的義務(wù)，便于鑒定過程中出現(xiàn)因當(dāng)事人拒不提供材料時(shí)，法院適用證據(jù)規(guī)則作出判斷；法院作為委托單位同樣負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也應(yīng)在此合同中約定。通過正式合同，對(duì)鑒定所涉各方產(chǎn)生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。

（二）建立法院對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制

目前，有資質(zhì)接受委托進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的機(jī)構(gòu)均由省級(jí)司法行政部門負(fù)責(zé)登記、名冊(cè)編制和公告工作。實(shí)踐中，司法行政主管部門往往重準(zhǔn)入許可、輕日常監(jiān)管。法院雖然不是行政主管機(jī)關(guān)，無權(quán)進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制等方面的宏觀管理，但應(yīng)在名冊(cè)準(zhǔn)入、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實(shí)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，可建立對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。主要監(jiān)管內(nèi)容包括：鑒定收費(fèi)、鑒定完成時(shí)限、鑒定結(jié)論采用、鑒定人出庭接受質(zhì)詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設(shè)置相應(yīng)分值，以一為周期，對(duì)名冊(cè)內(nèi)各受托機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，高分進(jìn)低分出，用競爭機(jī)制促進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評(píng)估鑒定工作。

（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制

工程造價(jià)鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術(shù)鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識(shí)外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確認(rèn)、合同約定爭議條款的確認(rèn)、鑒定資料的確認(rèn)方面需要法院審判權(quán)的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機(jī)構(gòu)才能進(jìn)行專業(yè)鑒定。因此，完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制也是解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。

1.辦案部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)。對(duì)鑒定申請(qǐng)，一般不輕易啟動(dòng)鑒定，一旦啟動(dòng)就應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡單地一送了之。

2.理順辦案部門與技術(shù)部門的協(xié)調(diào)機(jī)制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨(dú)立辦案的公信度，但也增添了送鑒環(huán)節(jié)。提高法院內(nèi)部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協(xié)調(diào)機(jī)制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責(zé)任和完成時(shí)限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。

3.預(yù)防和規(guī)范重復(fù)鑒定的啟動(dòng)。在初次鑒定中即給予各方當(dāng)事人充分的知情權(quán)，可在有鑒定初稿之時(shí)就組織當(dāng)事人聽證，必要時(shí)要求鑒定機(jī)構(gòu)參與作出解釋，力爭一鑒即成。即使當(dāng)事人提出重復(fù)鑒定申請(qǐng)，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審理?xiàng)l件，對(duì)于當(dāng)事人提出“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的”，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結(jié)論的證據(jù)進(jìn)行聽證，并應(yīng)邀請(qǐng)專業(yè)人士參與案件聽證、評(píng)議，從而作出是否同意重新鑒定申請(qǐng)的結(jié)論。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進(jìn)展過問權(quán)?？陀^上講，建工案件因工程造價(jià)鑒定處于“休眠”狀態(tài)亦屬常態(tài)，但辦案法官在鑒定過程中應(yīng)有進(jìn)展過問權(quán)，要及時(shí)了解鑒定的進(jìn)度情況，對(duì)于經(jīng)常出現(xiàn)的當(dāng)事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機(jī)構(gòu)配合進(jìn)行督促干預(yù)，以保證鑒定的正常進(jìn)行。從內(nèi)部管理講，辦案法官的進(jìn)展過問權(quán)與其說是一項(xiàng)權(quán)利，不如說是一項(xiàng)必為的義務(wù)。